Par Aurélien Condomines
Avocat à la Cour

Cet article vise à décrire d'une façon pratique les règles du droit communautaire de la concurence qui sont applicables aux accords de distribution depuis l'entrée en vigueur du nouveau règlement d'exemption en 2000 (Cf. Règlement 2790/99 exmeptant certaines catégories d’accords verticaux ; Lignes Directrices sur les restrictions verticales publiées en 2000). Cette réforme récente a apporté des changements très importants à l'approche de la Commission en matière d’accords de distribution: (i) il existe maintenant un seul règlement d’exemption pour la plupart des accords de type vertical, (ii) ce règlement d’exemption contient une liste des dispositions contractuelles considérées comme non acceptables, les autres clauses étant présumées acceptables si un seuil de parts de marché n’est pas franchi (l’approche rigide de l’ancien système a été abandonnée), et (iii) le nouveau système procure une grande sécurité pour les accords qui n’excèdent pas un seuil de 30% de parts de marché, et instaure un système d’analyse économique au cas par cas pour les accords qui franchissent ce seuil.

Une difficulté particulière demeure (elle n'est pas adressée dans cet article) : les accords de distribution doivent également être conformes à certaines lois nationales de la concurrence.

1. Pourquoi le droit de la concurrence est-il important dans le contexte de la distribution?

L'article 81-1 du Traité de Rome interdit les accords et pratiques concertées anti-concurrentiels. Les accords violant l'article 81-1 sont nuls et peuvent exposer les parties concernées à des amendes et/ou des dommages-intérêts devant les tribunaux et/ou les autorités de la concurrence nationaux. Ceci est particulièrement important dans le contexte des accords de distribution, étant donné que - en pratique – c’est un domaine dans lequel les entreprises sont souvent susceptibles de porter une affaire en justice sur le fondement du droit de la concurrence. Par exemple, une des parties au contrat de distribution peut vouloir se débarasser d’engagements contractuels devenus génants (par exemple un engagement de non-concurrence), ou encore un tiers peut-il vouloir contester un système sélectif ou exclusif de distribution afin de de pouvoir accéder à la chaine de distribution.

Un accord de distribution ayant des effets potentiellement anticoncurrentiels peut néanmoins être exempté en vertu de l'article 81-3 du Traité de Rome, qui permet l’exemption de dispositions contractuelles restrictives si elles contribuent au bien-être des consommateurs et au progrès économique (notamment en améliorant la distribution des marchandises). La Commission européenne - et seulement elle - peut accorder une exemption individuelle pour certains accords au terme d’un processus de notification et d’autorisation adminsitrative long et coûteux. Cependant, la voie plus simple est de se conformer au règlement d'exemption par catégorie (règlement 2790/99), qui procure une certaine sécurité et ne requiert pas de notfication préalable.

Une réforme en cours changera probablement ce système en permettant aux tribunaux et aux autorités de concurrence nationales d'accorder une exemption individuelle lorsqu’elle sont saisies d’un accord donné. Cependant, en attendant que cette réforme soit adoptée, juristes et avocats doivent s'assurer que les contrats de distribution sont conformes aux vues de Commission telles qu’exprimées dans le règlement  2790/99 (et dans les Lignes Directrices sur les Restrictions Verticales) et, en cas de doute et de risques sérieux, envisager la notification à la Commission.

Le règlement 2790/99 (ci-après « le Règlement ») s'applique à n'importe quel type d'accord conclu entre des entreprises qui ne se situent pas – pour les besoins de l'accord – au même niveau de la chaîne de production ou de distribution (accords dits « verticaux »). Ceci inclut en particulier: les accords traditionnels de distribution (revente de produits/services), le franchisage, la distribution sélective, les contrats d’agence, etc. Le Règlement ne couvre pas, en revanche, les accords qui ont pour objet principal des droits de propriété intellectuelle, ni les accords de distribution d'automobile (qui font l’objet de règles spécifiques), ni les accords entre les concurrents (sauf certaines exceptions).

Le régime applicable aux accords de distribution aux termes du Règlement est complexe, tant d'un point de vue procédural (interaction avec d'autres règlements d’exemption, possibilité pour la Commission de retirer le bénéfice de l'exemption a posteriori, etc...), que d'un point de vue du fond (les théories de la Commission en la matiere sont exprimées dans un document de 40 pages et impliquent une analyse économique complexe et au cas-par-cas). Le présent article est d’ordre général et ne saurait couvrir toutes les questions susceptibles de se poser, surtout si les parts de marché des parties à l’accord sont élevées.

2. Le premier facteur d'analyse: les parts de marché

Le nouveau régime préconise une analyse plus économique et au cas-par-cas des effets des accords de distribution. Le premier critère choisi par la Commission pour mesurer cet impact économique est la part de marché des parties concernées.

D'une part, selon la nouvelle communication « de minimis » de la Commission (publiée en 2002), un accord vertical est considéré comme non susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels si les parts de marché de chacune des parties à l'accord n'excèdent pas 15% (10% si l'accord vertical est conclu entre des concurrents), excepté si l'accord contient des « restrictions caractérisées » (« hardcore restrictions »). Un tel accord ne viole pas l'article 81-1 du Traité de Rome.

En second lieu, un accord de distribution qui entre dans le champ de l’interdiction de l'article 81-1 parce qu'il contient des dispositions potentiellement anti-concurrentielles (exclusivité, sélection des distributeurs, obligation de non-concurrence, restrictions territoriales, dispositions concernant le prix de revente, etc...) et parce que le seuil de 15% mentionné ci-dessus est atteint, peut néanmoins être exempté en vertu de l'article 81-3 si le seuil de parts de marché de 30% prévu par le Règlement n’est pas atteint. En effet, aux termes du Règlement, un accord vertical est exempté si la part de marché du fournisseur sur le marché concerné n'excède pas 30%, sauf si l'accord contient des « restrictions caractérisées ». Si l'accord vertical contient un engagement de fourniture exclusive (obligeant le fournisseur à ne vendre les produits qu’à un seul distributeur), le part de marché à prendre en considération est celle du distributeur, et non celle du fournisseur.

Trois remarques peuvent être faites au sujet de ces deux seuils de parts de marché:

-  les seuils de part de marché requièrent une définition du marché de produits et du marché géographique concernés. Cependant, alors que les marché concernés pour le seuil « de minimis » de 15% sont définis de manière « traditionelle » (le marché des produits vendus coté fournisseur et le marché de la distribution coté distributeur), le marché concerné par le deuxième seuil de 30% est le marché sur lequel l’offre du fournisseur rencontre la demande du distributeur (les parts de marché considérées sont, d’une part celle du fournisseur vendant aux distributeurs et, d’autre part, celle du distributeur achetant aux fournisseurs).

-  les parts de marché sont calculées, en principe, sur la base de la valeur des ventes. Ce n’est que si les données en valeur des ventes ne sont pas disponibles que d'autres facteurs, tels que le volume de ventes, peuvent être pris en considération.

-  les restrictions dites « caractérisées » sont les mêmes pour l’application du seuil de 15% « de minimis » et du seuil d'exemption de 30% (excepté le cas des accords verticaux conclus  entre concurrents – pour lesquels il existe certaines « restrictions caractérisées » supplémentaires en ce qui concerne le seuil de 15%). Les « restrictions caractérisées » sont décrites au fil du présent article.

Le Règlement et les Lignes Directrices de la Commission prévoient des règles spécifiques en cas de fluctuation des parts de marché et concernant l’hypothèse de l’effet cumulatif d’accords verticaux similaires sur le même marché. Ces question ne sont pas adressées ici.

S'il est clair qu'un accord n'excède pas le seuil de 15% ou le seuil 30%, et ne contient aucune « restriction caractérisée », alors l'accord ne devrait pas comporter de risque substantiel de nullité, de dommages-intérêts ou d’amendes. Dans le cas contraire, il faut évaluer si l'accord est susceptible de tomber dans le champ de l’interdiction de l'article 81-1 et pourrait bénéficier d'une exemption individuelle en vertu de l'article 81-3 du Traité de Rome. À cet effet, les Lignes Directrices sur les Restrictions Verticales de la Commission fournissent généralement des enseignements utiles.

Enfin, si la part de marché du distributeur et/ou du fournisseur excède 50-60% (selon la structure du marché ce seuil « officieux » peut être plus ou moins élevé), et l'accord comporte un quelconque facteur d’exclusivité, il existe en pratique un risque non négligeable de nullité, amende et/ou dommages-intérêts. En effet, en droit communautaire de la concurrence, une entreprise qui occupe une position dominante sur un marché concerné ne peut pas - en principe - être liée par une quelconque exclusivité, ni imposer une telle exclusivité à ses co-contractants. Ainsi, il faut en réalité tenir compte de trois seuils de part de marché (15%, 30% et un seuil approximatif de 50%-60%).

3. Dispositions contractuelles affectant les prix de revente

Toute disposition contractuelle ou pratique concertée ayant pour effet ou objet, direct ou indirect, de fixer le prix de revente ou un prix minimum de revente à observer par le distributeur doit être considérée comme une « restriction caractérisée ». De telles restrictions excluent toute exemption de l'accord aux termes du Règlement, mais aussi l'octroi d'une exemption individuelle par la Commission européenne. Cette règle concerne les dispositions explicites de fixation des prix, mais également les voies plus indirectes tels que la fixation des marges minimum de distribution ou la mise en œuvre de prix soit-disant recommandés mais en réalité imposés par le fournisseur. En particulier, les pratiques de prix de revente « recommandés » se trouvent souvent à la limite de l’acceptable, des lors que les distributeurs peuvent ne pas avoir - pour différentes raisons pratiques - un véritable choix quant à leurs prix de revente.

Une exception est faite en ce qui concerne les contrats d’agence, où le prix de revente est fixé par le commettant, qui demeure à tout moment le propriétaire des produits vendus. Cependant, la Commission considère que seuls les « véritables » contrats d’agence peuvent tirer bénéfice de cette exception, à savoir les contrats d’agence où le commettant supporte l’intégralité ou la quasi-intégralité des risques financiers et commerciaux liés aux transactions conclues à son compte par l'agent, et l'agent n'exerce pas une activité économique indépendante en ce qui concerne les activités pour lesquelles il a été désigné.

En ce qui concerne des dispositions recommandant des prix ou fixant des prix de revente maximum, celles-ci peuvent être considérées comme inoffensives ou être exemptées en vertu du Règlement si les seuil de parts de marché de 15% et de 30% décrits ci-dessus ne sont pas atteints. Si le seuil de 30% est atteint, la Commission peut accorder une exemption si elle estime que la pratique ne résultera pas en une uniformisation du niveau des prix. À cet effet, la Commission peut tenir compte de divers facteurs. Par exemple, plus la position de marché du fournisseur est forte, plus il plus probable que les prix recommandés ou la fixation d’un prix maximum conduira à une uniformisation des prix de revente. En outre, la Commission considère que, losrqu’un fournisseur exerce son activité sur un marché oligopoistique, la recommandation de prix de revente peut faciliter une collusion entre plusieurs fournisseurs concurrents.

4. Restrictions territoriales et de clientèle

Des dispositions contractuelles qui ont pour object ou pour effet de diviser un réseau de distribution par groupes de clients ou par territoires sont également considérées comme des « restrictions caractérisées », ce qui exclut toute exemption de l'accord aux termes du Règlement et l'octroi d'une exemption individuelle par la Commission. Il y a quatre exceptions importantes à cette règle:

(i) Il est possible d’interdire les ventes dites « actives » d’un distributeur sur un territoire ou à une catégorie de clients, à condition que ces clients ou territoires aient été réservés exclusivement à un autre distributeur ou au fournisseur lui-même. Les ventes dites « actives » sont des ventes réalisées en approchant activement les clients, par exemple par voie de publicité par courrier individuel ou par des visites.

(ii)  Il est possible d’interdire à un grossiste de vendre directement aux utilisateurs finaux.

(iii)  Il est possible, dans un système de distribution sélective, d’interdire à un distributeur autorisé la vente de produits à des distributeurs non autorisés.

(iv)  Il est possible d’interdire à un acheteur de composants destinés à être incorporés dans d’autres produits de les revendre à des clients souhaitant fabriquer des produits concurrents de ceux du fournisseur.

Un accord de distribution contenant une ou plusieurs de ces quatre dispositions est exempté aux termes du règlement si le seuil de part de marché de 30% n'est pas franchi. Dans les cas où ce seuil de part de marché est franchi (c.a.d. si la part de marché du founisseur ou du distributeur, selon les cas, excède 30%), l’accord peut être notifié à la la Commission en vue d’une exemption individuelle. La Commission a indiqué dans ses Lignes Directrices sur les Restrictions verticales qu'elle accorderait une exemption individuelle dans certains cas:

- distribution exclusive (un seul distributeur est nommé pour un territoire contractuellement défini): la Commission considère que plus la position du marché du fournisseur est forte, plus la concurrence entre les distributeurs sera réduite. En outre, quand un fournisseur se trouve sur un marché oligopolistique ou si la même entreprise est le distributeur exclusif de plusieurs fournisseurs concurrents, la distribution exclusive peut faciliter la collusion entre ces derniers. Par ailleurs, la combinaison de la distribution exclusive avec un engagement d’achat exclusif (exclusivité croisée) peut avoir des effets anti-concurrentiels sérieux. Divers autres facteurs peuvent être pris en considération dans par la Commission. Plus l'accord est susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels importants, plus il sera nécessaire de démontrer que le système de distribution génerera des gains d’efficacité (économies d'échelle, meilleure qualité de service, meilleure distribution des produits complexes ou nouveaux, etc.).

-  allocation de clientèle (un seul distributeur est nommé pour une catégorie spécifique de clients): les observations faites ci-dessus concernant la distribution exclusive s'appliquent également à l’allocation de clientèle. Cependant, la Commission se dit moins disposée à exempter des accords prévoyant une allocation de clientèle, dans la mesure oú celle-ci est plus rarement justifiable. De telles pratiques ne pourront être exemptées sur une base individuelle que si elles sont justifiées par des gains d’efficacité substantiels. En règle générale, ceci sera plus souvent le cas lorsque les produits distribués sont nouveaux ou complexes, ou encore lorsque les clients ont des besoins spécifiques et les distributeurs doivent réaliser des investissements spécifiques pour répondre à ces exigences. Enfin, l'exemption est peu probable lorsque les clients concernés sont des consommateur finaux.

5. Clauses de non-concurrence et engagements d'achat exclusif imposés au distributeur

Le règlement prévoit un type spécifique de « restrictions caractérisées » en ce qui concerne les clauses de non-concurrence et les engagements d'achat exclusif: de telles « restrictions caractérisées » n'excluent pas l'exemption de l'accord dans son intégralité par le Règlement, mais n’ excluent du champ de l’exemption que les dispositions contractuelles concernées:

- Non-concurrence: Une disposition contractuelle interdisant au distributeur de vendre, fabriquer ou acheter des produits concurrents des produits distribués n'est pas exemptée aux termes du Règlement si sa durée est indéfinie ou excède 5 ans (les engagements qui sont tacitement renouvelables après qu'une période de 5 ans étant considérés comme de durée indéfinie). Si le distributeur vend les produits à partir d’un emplacement ou d’un local appartenant à / loués par le fournisseur, de telles dispositions contractuelles sont exemptées aux termes du Règlement même si elles excèdent 5 ans, à condition qu’elles n'excèdent pas la durée de l'occupation dudit local ou emplacement par le distributeur.

-  Engagements d'achat: Une disposition contractuelle obligeant le distributeur à réaliser plus de 80% (en valeur) de ses achats totaux des produits concernés au fournisseur ou à un tiers désigné par le fournisseur n'est pas exemptée aux termes du Règlement si sa durée est indéfinie ou excède 5 ans (les engagements qui sont tacitement renouvelables après qu'une période de 5 ans étant considérés comme de durée indéfinie). Là encore, si le distributeur vend les produits à partir d’un emplacement ou d’un local appartenant à ou loué par le fournisseur, de telles dispositions contractuelles sont exemptées aux termes du Règlement même si elles excèdent 5 ans, à condition qu’elles n'excèdent pas la durée de l'occupation dudit local ou emplacement par le distributeur.

- Non-concurrence post-contractuelle: Une disposition contractuelle interdisant au distributeur de vendre, fabriquer ou acheter des produits concurrents de ceux du fournisseur après la terminaison de l'accord de distribution n’est pas exemptée aux termes du Règlement. Il existe une exception à ce principe - une telle disposition contractuelle est exemptée au titre du Règlement si (i) elle concerne uniquement les produits qui concurrencent les produits distribués, (ii) elle se limite au point de vente à partir duquel le distributeur opérait pendant la période contractuelle, (iii) elle est indispensable pour protéger un savoir-faire substantiel transféré par le distributeur, et (iv) elle est limitée dans sa durée à une année suivant la fin du contrat. Il est toutefois possible d’interdire l’utilisation et la révélation du savoir-faire pour une durée illimité.

Si le seuil d'exemption de 30% prévu par le Règlement est franchi et l'accord contient une clause de non-concurrence ou un engagement d'achat important/exclsuif, les parties peuvent chercher à obtenir une exemption individuelle de la Commission. Celle-ci accordera une exemption en fonction de divers facteurs. En particulier, plus la part de marché du fournisseur est élevée, plus l'accord aura des effets anti-concurrentiels. En outre, plus la durée de la clause de non-concurrence ou de l’engagement d'achat est longue, plus l'accord aura des effets anti-concurrentiels (une durée excédant 5 ans sera rarement considérée comme acceptable). Enfin, la combinaison avec d'autres dispositions restrictives (par exemple un système sélectif de distribution) peut ne pas être acceptable parce qu'elle entrainerait un effet de forclusion du marché très important.

6. Restrictions imposées au fourmisseur portant sur les pièces de rechange

Aux termes du Règlement, une disposition contractuelle qui interdit au fournisseur de vendre des pièces de rechange directement aux utilisateurs, aux réparateurs ou à d'autres fournisseurs de services en dehors du réseau du distributeur est une « restriction caractérisée ». Un accord de distribution contenant une telle disposition n’est pas exempté aux termes du Règlement.

7. Le cas particulier de la distribution sélective (y compris les accords de franchisage)

Dans un système de distribution sélective, le fournisseur vend les produits seulement à des distributeurs autorisés choisis sur la base de critères spécifiques et ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre les produits à des distributeurs non autorisés. Les systèmes de distribution sélective peuvent être exemptés aux termes du Règlement si le seuil d'exemption de 30% n'est pas franchi, que les critères de sélection soient qualitatifs (par exemple : qualité de service et de personnel), ou qu’ils soient quantitatifs (c.a.d que le nombre de distributeurs est limité). Les accords de franchisage sont soumis aux mêmes règles que les accords de distribution sélective (bien qu'ils ne soient pas explicitement mentionnés dans le Règlement).

Le principe de la sélection des distributeurs peut ne pas être considéré comme anti-concurrentiel au sens de l'article 81-1 du Traité de Rome si (i) les critères de sélection sont strictement nécessaires, qualitatifs (pas quantitatifs) et appliqués d'une façon non discriminatoire, et (ii) la nature des produits concernés justifie l'approche sélective (par exemple : produits complexes ou nouveaux, ou encore produits de luxe).  Si ces conditions ne sont pas remplies, et le seuil de 30% n’est pas franchi, la distribution sélective peut être exemptée au titre du Règlement.

Deux « restrictions caractérisées » particulières aux accords de distribution sélective (et qui s’ajoutent aux autres types de « restrictions caractérisées » décrits dans cet article), sont considérées comme anti-concurrentielles et excluent l'exemption de l'accord aux termes du Règlement:

- est considéré comme constituant une « restriction caractérisée » le fait de limiter la possibilité d’un distributeur opérant comme détaillant de vendre (activement ou passivement) les produits concernés aux utilisateurs finals. Il est toutefois possible d'exiger d'un tel distributeur qu’il opère uniquement à partir d'un emplacement ou local autorisé. De même, il est possible de désigner un seul distributeur pour un territoire donné (distribution exclusive), à condition que celui-ci reste libre de vendre les produits aux utilisateurs finals de son choix.

-  est considéré comme constituant une « restriction caractérisée » le fait d’interdire ou de limiter les livraisons croisées entre distributeurs appartenant au même réseau de distribution sélective, même s’ils ne sont pas au même niveau dans la chaine de distribution. Ceci exclut donc les engagements d’approvisionnement exclusif des produits contractuels auprès du fournisseur ou d’un tiers désigné par le fournisseur.

Le Règlement prévoit également que les dispositions contractuelles qui interdisent aux membres d'un réseau de distribution sélective de distribuer les marques d'un ou plusieurs concurrents particuliers ne sont pas exemptées. Cette règle diffère du principe général appliqué aux autres « restrictions caractérisées », en ce qu’elle n'exclut pas l'exemption de l'accord dans son intégralité, mais seulement celle de la disposition contractuelle concernée. En outre, cette règle ne concerne pas les clauses qui interdisent, d’une manière générale, l’interdiction de toutes marques concurrentes – elle ne concerne que le « boycott » d’une ou plusieurs marques concurrentes particulières.

Un accord de distribution sélective qui contient des clauses restrictives de concurrence et n’est pas exempté au titre du Règlement parce que le seuil de part de marché 30% est franchi, peut néanmoins être exempté à titre individuel par la Commission. Celle-ci tient compte de plusieurs facteurs pour accorder de telles exemptions, et en particulier: la part de marché du fournisseur (plus elle est élevée, plus l'accord est susceptible d’affecter la concurrence), l'existence d'autres réseaux sélectifs sur le même marché (plusieurs réseaux sélectifs réduisent la concurrence intra-marque sur le marché concerné et augmentent les risques de collusion entre les fournisseurs), la combinaison du système sélectif avec une obligation de non-concurrence imposée au distributeur (ce qui augmente les effets de forclusion), etc. Enfin, en ce qui concerne les accords de franchisage, la Commission a précisé certains critères spécifiques dans ses Lignes Directrices sur les Restrictions verticales, qui ne sont pas détaillées dans le présent article.
 

(Avril 2002)

retour au sommaire