Par Aurélien Condomines
Avocat à la Cour
de Pardieu Brocas Maffei & Leygonie

La prise en compte des “effets de gamme” dans le cadre du contrôle des concentrations fait actuellement l’objet de vifs débats, en particulier en raison de la decision récente de la Commission européenne interdisant la fusion GE/Honeywell. Pour mémoire, l’opération GE/Honeywell ne générait une addition importante de parts de marché, car les deux entreprises concernées étaient présentes sur des marchés différents. La Commission européenne a néanmoins interdit cette opération, notamment au motif qu’elle aurait permis à la nouvelle entité d’offrir à ses clients des offres couplant plusieurs produits et services différents, offres que ses concurrents n’étaient pas en mesure de réaliser. Cette décision fait actuellement l’objet de nombreuses critiques aux Etats-Unis : non seulement la « théorie des effets de gamme » n’y est pas acceptée par les autorités gouvernementales en charge du contrôle des concentrations (en particulier le Department of Justice, qui ne s’est pas opposé à l’opération GE/Honeywell), mais encore est-elle contestée sur le plan théorique par certains juristes et économistes.

1/  L’Etat du droit français et du droit communautaire

Sur le plan du droit européen de la concurrence, la position de la Commission européenne paraît claire au vu de la décision rendue dans l’affaire GE/Honeywell précitée. Dans cette affaire, la Commission a considéré que la possibilité pour l’entité fusionnée de proposer à ses clients des offres couplées de moteurs d’avions differents et incluant également un « package » de services financiers et autres services associés, confèrerait une position dominante à GE/Honeywell. La Commission s’est fondée essentiellement sur le fait que (i) d’un point de vue « historique », GE/Honeywell avait pratiqué - et pratiquait encore – ce type d’offres couplées, que (ii) les clients recherchaient ce type d’offre généralement associée à une baisse des prix du « package » par rapport aux produits achetés individuellement, et que (iii) les concurrents de GE/Honeywell n’étaient pas en mesure de reproduire ce type d’offres. En outre, GE disposait déjà de parts de marché très élevées dans la plupart des marchés concernés.

Cette décision de la Commission européenne n’a rien de particulièrement nouveau, la théorie de l’effet de gamme ou de portefeuille (portfolio effect) ayant déjà été utilisée ou mentionnée dans plusieurs autres  décisions (par exemple : Aerospatiale /Alenia /de Haviland, 2/10/1991 ; Mannesmann/Hoesch, 12/11/1992; Saint Gobain/Wacker Chemie, 4/12/1996; Guiness / Grand Metropolitan, 15/10/1997). Au vu de ces différentes décisions, il apparait que l’effet de gamme est considéré comme un facteur pouvant contribuer à conférer une position dominante, si l’entreprise qui en bénéficie détient des parts de marché importantes, si ses concurrents ne diposent pas d’un avantage similaire et si les clients sont effectivement attirés par la possibilité d’acquérir les différents composants d’une gamme de produits auprès d’un même producteur.

En droit français de la concurrence, il apparaît que la théorie de l’effet de gamme est également appliquée, quoique de manière peut-être moins flagrante. Ainsi, dans l’affaire Coats/DMC, le Ministre de l’Economie a noté que « A l’issue de l’opération, le groupe Coats améliorera certes sa position sur les deux marchés sans toutefois bénéficier d’effets de gamme nouveaux puisque les industriels concernés en aval [ses clients] opèrent dans des secteurs très différents », soulignant ainsi qu’une effet de gamme ne peut naturellement exister que si les clients sont demandeurs des divers produits composant la gamme (lettre du Ministre du 29 décembre 2000).

De même, dans l’affaire « Assa Abloy/Fichet », le Conseil de la concurrence a également paru tenir compte d’éventuels effets de gamme dans les considerants suivants : « si le groupe Assa Abloy conforte ainsi sa position de leader sur le marché des serrures de bâtiment, l’accroissement de sa part de marché imputable à l’opération n’est que de [moins de 10] points ; que l’effet de l’opération sur la richesse de gamme offerte par le groupe dans son ensemble sera peu important, celui-ci étant déjà présent, préalablement à l’opération, sur de nombreux segments ; que ces marchés sont caractérisés par la présence, derrière le groupe leader Assa Abloy, de quatre offreurs généralistes de taille moyenne (Securidev, Bricard, FTH Thirard et Cavers détenant respectivement [de 10 à 20 %], [moins de 10 %], [moins de 10 %] et [moins de 10 %] de ce marché), qui proposent également une large gamme de produits, ainsi que par l’existence d’un nombre important de petits offreurs soit indépendants, soit filiales de groupes étrangers » (avis du 6 juin 2000). Il est intéressant de constater que, dans cette même affaire « Assa Abloy/Fichet », le Ministre a imposé que les deux marques soient distribuées par deux réseaux différents et que la nouvelle entité s’abstienne de pratiquer des « remises de gamme » portant sur l’achat simultané de produits des deux marques (lettre du Ministre du 23 juin 2000).

Dans un avis « Proteg/Securitas » le Conseil de la concurrence a consacré une section entière à la question des effets de l’opération controlée sur l’étendue de l’offre de produits de la nouvelle entité. Il a considéré que : « que le nouvel ensemble dispose d’une offre élargie comprenant des services de surveillance par agent, de télésurveillance, d’électronique de lutte contre la malveillance et de transport de fonds ; que l’étendue de cette offre lui permet de répondre à la demande des entreprises ayant une pluralité de besoins en matière de sécurité ; qu’il a notamment la possibilité de négocier avec des grandes entreprises des contrats portant sur la totalité de leurs besoins ; que les entreprises ayant répondu au questionnaire adressé par les rapporteurs s’accordent à considérer que le fait d’intervenir sur l’ensemble des créneaux de la sécurité constitue, vis-à-vis de la concurrence, un avantage significatif, voire déterminant » (avis du 17 février 1999). Cependant, ayant constaté que d’autres entreprises étaient également à même de fournir une gamme étendue de services sur ces marchés, le Conseil a estimé qu’il n’y aurait pas d’effets négatifs sur la concurrence. Le Ministre a confirmé le raisonnement du Conseil.

On trouve enfin une application intéressante de la théorie de l’effet de gamme ou de portefeuille dans l’affaire « CocaCola/Orangina II ». Le Ministre de l’Economie a tout d’abord considéré  que : « la détention d’une marque considérée comme incontournable permet aux offreurs de BGSA [boissons gazeuses sans alcool] d’inciter leurs clients à compléter leur gamme en achetant les boissons du groupe positionnées sur les autres segments du marché ; que l’utilisation de cet effet de levier ou de portefeuille favorise l’existence d’une concurrence active dès lors que chacun des groupes présents sur le secteur dispose d’une marque considérée comme incontournable » (arrêté du Ministre du 24 novembre 1999).

Puis, le Ministre a cité l’avis rendu par le Conseil de la concurrence relatif au précédent projet d’acquisition d’Orangina par Coca Cola, dans lequel le Conseil avait estimé que l’addition de la marque « Orangina » à la marque « Fanta » déjà détenue par Coca Cola était de nature à « restreindre la concurrence dans le court et moyen terme, non seulement sur le segment des boissons gazeuses sans alcool à l’orange sur lequel les deux marques les plus importantes seront désormais sous le contrôle du groupe Coca-Cola, mais également sur l’ensemble du marché des BGSA autres que les colas destinées à la consommation hors foyer, en privant à court et moyen terme la société Pepsi-Cola de la possibilité d’utiliser l’effet de levier ou de portefeuille susdécrit, compte tenu du fait que cette société ne dispose pas d’une possibilité alternative d’offrir sur ce segment essentiel du marché un produit concurrent disposant d’une notoriété suffisante ». La encore, la possibilité pour les concurrents d’offrir une gamme complète de produits constitue l’un des critères essentiels pour mesurer les effets d’un important portefeuille de produits.

2/ Le fondement théorique de la théorie de l’effet de gamme

Le raisonnement sous-jacent à la théorie de l’effet de gamme est que les concurrents qui ne disposent pas d’une gamme complète de produits risquent – si certaines conditions sont remplies sur les marchés concernés - d’être exclus du marché à long terme, permettant à l’entreprise dont la gamme de produit est inégalée d’augmenter ensuite les prix et/ou d’investir moins de ressources dans la recherche et le développement. Le même type de raisonnement est généralement avancé pour justifier l’interdiction des pratiques de « prix prédateurs » (c.a.d. inférieurs aux coûts et visant à exclure les concurrents) de la part d’entreprises en position dominante.

Les « remises de couplage » (c.a.d. des remises liées à l’achat simultané de deux produits différents) et les ventes liées (c.a.d. de la vente systématiquement couplée de deux produits  différents) par une entreprise en position dominante sont clairement interdites en droit francais et en droit communautaire de la concurrence au titre de la prohibition des abus de position dominante. L’application de la théorie de l’effet de gamme dans le domaine du contrôle des concentrations revient à interdire – en quelque sorte à titre préventif – la création par voie de concentration d’une entreprise à même de pratiquer de telles offres.

En droit communautaire, une opération de concentration est interdite si – en fonction des circonstances factuelles qui entourent l’opération et les marchés concernés – ladite opération est susceptible de créer ou de renforcer une position dominante. En droit français, le critère de la position dominante est théoriquement un élement parmi d’autres dans l’appréciation des autorités de la concurrence, mais constitue en pratique le critère déterminant en matière de contrôle des concentrations.

Pour qu’il y ait un risque de création d’une position dominante par application de la théorie de l’effet de gamme, il faut que la détention d’une gamme complète ou étendue de produits puisse constituer un avantage décisif dans la concurrence. Cette condition de base peut être subdivisée en plusieurs éléments :

(i) il faut que la détention d’une gamme de produits étendue soit effectivement un argument de vente déterminant pour les clients sur les marchés concernés. Si les clients restent libre (juridiquement, mais aussi d’un point de vue économique) de décider d’acheter les produits ou services en question séparément auprès de concurrents, la pression concurrentielle ainsi exercée sur l’entreprise issue de la concentration peut empêcher la création d’une position dominante.

(ii) il faut que l’opération ait un effet d’extension décisif de la gamme de l’entreprise concernée par rapport à la situation antérieure. Par exemple, sauf circonstances exceptionnelles, une opération qui n’étend la gamme de produits de l’acquéreur que d’un seul type de produit, alors que la gamme complète en comprend plusieurs centaines, a peu de chances de conférer à la nouvelle entité un avantage déterminant dans la concurrence.

(iii) il faut que les concurrents ne soient pas à même de reproduire l’avantage conféré par la gamme étendue de produits à court ou moyen terme. Si, en effet, les concurrents sont à même de concurrencer efficacement l’entreprise issue de la concentration, l’effet de gamme n’est a priori pas susceptible de conférer une position dominante.

D’autres éléments peuvent entre en ligne de compte, dès lors que le seul critère expressément mentionné par les textes est celui de la création ou du renforcement d’une position dominante. A cet égard se pose notamment la question de savoir s’il est nécessaire que l’entreprise fusionnée détienne, outre l’avantage d’une gamme de produits étendue, des parts de marché importantes. Sur le plan théorique, les parts de marché ne sont pas un critère indispensable pour mesurer l’existence d’une position dominante : si la capacité d’offrir aux clients une gamme complete de produits est, sur le ou les marchés concernés par une opération donnée, un avantage décisif, alors cette opération peut poser probléme indépendamment de la question des parts de marché. En pratique toutefois, les parts de marché jouent toujours un rôle important en matière de contrôle des concentrations.

Les critiques de la théorie des effets de gamme dans le domaine du contrôle des concentrations se rattachent essentiellement à la prise en compte, notamment aux Etats-Unis, des aspects potentiellement positifs de certaines opérations, qui sont suscpetibles de compenser les éventuels aspects négatifs (forme de « bilan concurrentiel »). Ainsi, le Department of Justice américain a soutenu, lors de plusieurs conférences et discours concernant l’affaire GE/Honeywell, que la création d’une entreprise disposant d’un avantage concurrentiel décisif sous la forme d’une gamme étendue de produits devait en réalité être considérée comme un élément positif pour l’economie (car l’entreprise concernée est plus compétitive) et dans l’intérêt des consommateurs. En effet, si les clients demandent des offres couplées et se réjouissent des baisses de prix y attachées, pourquoi interdire une telle opération ?

Un tel raisonnement constitue, a notre avis, un grave retour en arrière dans l’application du droit de la concurrence. Accepter ce type de raisonnement reviendrait à accepter les pratiques de prix prédateurs (c.a.d. la mise en œuvre de prix extrêmement bas par une entreprise en position dominante en vue d’éliminer ses concurrents) au motif qu’ils bénéficient aux consommateurs sous la forme de baisses de prix – argument qui ignore la possibilité pour le « prédateur » d’augmenter sensiblement ses prix dès que ses concurrents ont été éjectés du marché. Ce type de raisonnement revient également à remettre en cause l’interdiction des offres couplées par une entreprise en position dominante, car après tout si les consommateurs sont contents d’obtenir deux produits pour le prix d’un (par exemple le programme Windows et le programme Internet Explorer, dans l’affaire Microsoft), pourquoi les en priver - même si cet type d’offres risque de tuer la concurrence?

Les critiques de la « théorie des effets de gamme » aux Etats-Unis se fondent également sur l’adage formulé par la Cour Suprême, selon lequel le droit de la concurrence a pour fonction de proteger la concurrence, pas les concurrents (avec comme idée sous-jacente que le seul intérêt pris en compte en la matière est celui des consommateurs). Cependant, cette adage génère des solutions absurdes s’il revient à permettre des situations dans lesquelles tous les concurrents sont éliminés, car il ne saurait y avoir de concurrence sans concurrents ! La théorie de l’effet de gamme, appliquée avec prudence dans des situations ou les parts de marché sont élevées et oú la détention d’une gamme étendue de produits peut effectivement constituer un avantage déterminant pour une entreprise, ne vise qu’à éviter qu’une entreprise puisse acquérir par voie de concentration (c.a.d. sans effort particulier d’efficacité ou d’innovation) le moyen d’éliminer ses concurrents – et donc la concurrence - sur les marchés concernés.

(Février 2002)

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