Par Jean-François Steichen,
DEA Droit économique des affaires Paris I
DES Droit économique , U.C.L.

Les offres publiques relatives aux sociétés cotées malgré l’importance de la place financière luxembourgeoise sont rares au Grand-Duché de Luxembourg. En effet, la première offre publique d’achat date de 1980. La première offre publique d’échange qui fut lancée par la société Audiofina sur toutes les actions et obligations convertibles de la Compagnie Luxembourgeoise de Télévision (CLT) date d’octobre 1995.  Récemment il y a eu quelques offres publiques importantes notamment l’offre publique d’échange lancée par le Groupe Dexia et plus spécialement par ses sociétés belge et française sur la Banque Internationale à Luxembourg (BIL) avril 1999. Puis il y a eu l’offre publique d’échange du groupe belgo-néerlandais Fortis sur la Banque Générale du Luxembourg (BGL) en février 2000.

Cependant il n’existe au Luxembourg aucune réglementation spécifique des offres publiques que ce soit pour les offre publiques d’achat, les offres publiques d’échange et encore moins pour les offres publiques de retrait ou les offres publiques obligatoires. Malgré tout il est donc possible de faire des offres publiques d’achat ou d’échange au Luxembourg. Cette position peut pourtant se justifier. L’acquisition d’actions de sociétés dans un système libéral tel que celui du Luxembourg n’est en elle-même pas réglementée, le propre des actions des sociétés anonymes étant leur négociabilité.

Dire qu’il y a une totale absence de législation n’est pas tout à fait vrai. Il existe un minimum d’encadrement des offre publiques d’achat et des offres publiques d’échange. Cet encadrement est réalisé à la fois par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) créé par la loi du 23 décembre 1998 et qui remplace l’ancien Commissariat aux Bourses ainsi que par la Société de Bourse du Luxembourg (SBL) et dans une moindre mesure par le Ministre ayant des compétences dans le secteur financier qui est normalement le Ministre des Finances. Ces autorités lorsqu’elles interviennent appliquent par analogie un certain nombre de textes de valeur juridique variable qui concernent principalement les offres publiques de valeur mobilières (IPO en anglais). Mais comme ces sources sont imparfaites la pratique administrative du Commissariat aux Bourses, de la CSSF et de la SBL sont importants. Il faut cependant noter que ce système ne favorise pas la transparence. Bien souvent il est nécessaire de recourir à des discussions ad hoc avec ces autorités. Ce recours à la pratique administrative a une autre conséquence: l’absence de jurisprudence. Lorsqu’un problème se pose, il est coutume pour les autorités de s’inspirer de la jurisprudence belge en la matière. Malgré ces difficultés il est possible de dégager les grands traits de la procédure à suivre lors d’une offre publique d’achat ou d’échange.

Nous allons donc voir dans une première partie l’absence de conditions spécifiques pour les offres publique au Luxembourg pour voir dans une deuxième partie la procédure des offres publiques au Luxembourg

I) L’absence de réglementation spécifique des offres publiques d’achat et d’échange au Luxembourg

Comme indiqué plus haut il n’existe pas de texte spécifique régissant les offres publiques au  Grand-Duché de Luxembourg. A la place les autorités se réfèrent aux textes régissant les offres publiques de valeurs mobilières qui sont alors transposés et appliqués par analogie. De ces textes on peut tirer un certain nombre de principes généraux généralement retenus pour les offres publiques dans beaucoup de juridictions étrangères.

A) Un cadre réglementaire approximatif de valeur juridique variable

En premier lieu il convient de citer la loi  modifiée sur les sociétés commerciales du 10 août 1915 impose la publication d’un certain nombre de documents. Les opérations d’offre publique appellent également l’application de la loi du 4 décembre 1992 sur les informations à publier lors de l’acquisition et la cession d’une participation importante dans une société cotée en bourse. Deux autres textes de valeur législative qui s’appliquent en la matière sont deux lois du 28 décembre 1998 l’une portant création d’une Commission de Surveillance du Secteur Financier et l’autre relative à la surveillance des marchés d’actifs financiers abrogeant la majeure partie de a loi du 21 septembre 1990 relative aux bourses.

Ensuite en ce qui concerne le textes de valeur réglementaire, il convient de mentionner le règlement grand-ducal du 28 décembre 1990 relatif aux condition d’établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier en cas d’offre publique ou d’admission à la cote officielle de valeurs mobilières modifié par le règlement grand-ducal du 28 juin 1995.

En outre les articles 1 à 19 du chapitre VI relatif à l’admission à la cote officielle du règlement d’ordre intérieur de la SBL approuvé par le règlement ministériel du 25 octobre 1996 seront également importants.

Finalement les autorités luxembourgeoises appliquent un vieux code de conduite de 1977. Ce code de conduite vient d’une recommandation de la Commission des Communautés européennes du 25 juillet 1977 portant sur un code de conduite concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières (77/534/CEE) (JO N° L 212/37).

Des ces différents textes on peut cependant dégager un certain nombre de principes applicables en matière d’offres publiques.

B) Les principes dégagés du cadre réglementaire

Sur la base de ces textes on peut dégager un certain nombre de principes que l’on peut retrouver dans les réglementations étrangères comme par exemple dans la réglementation française.

Ainsi la loi du 28 décembre 1998 portant création d’une Commission de surveillance du secteur financier dans son article 20 prévoit que la Commission s’acquitte de ses missions “exclusivement dans l’intérêt public”. Cette précision législative permet donc de situer l’optique dans laquelle s’inscrira l’action de la Commission.

Un second principe que l’on peut dégager est le principe de transparence. Ce principe peut être déduit de toutes les obligations de publier certains documents ou les obligations de déclaration. Tel sera par exemple le cas du prospectus ou la déclaration à faire en cas de franchissement de certains seuils.

A ce principe on peut rajouter un troisième principe relatif à “l’information  complète et correcte des épargnants” selon les termes du code de conduite européen. Ce principe impose que les actionnaires soient informés. L’information donnée ne doit pas être fausse ou induire en erreur les actionnaires.

Un autre principe qui doit être respecté est le principe de l’égalité des actionnaires. Un cinquième principe général que l’on peut dégager est le bon fonctionnement du marché et l’intégrité du marché. Il s’impose aux dirigeants des entreprises concernées par une offre publique mais aussi  aux professionnels opérant sur le marché de valeurs mobilières.

Ces principes trouveront application dans la procédure à suivre lors d’une offre publique d’achat ou d’une offre publique d’échange.

II) La procédure prétorienne des offres publiques au Luxembourg

Il existe pour les offres publiques un certain nombre de règles de procédure provenant de l’application par analogie de la législation en matière d’offres publiques de valeurs mobilières et des principes susmentionnés. A côté les sociétés sont encore soumises à certaines obligations déclaratives.

A) La procédure suivie en matière offres publiques

Une offre publique d’échange est considérée en droit luxembourgeois comme une offre publique de valeurs mobilières c’est-à-dire à une vente de titres sur le marché. En effet une telle opération se traduit en premier par une augmentation de capital à laquelle vont correspondre des titres qui seront mis sur le marché. Lorsqu’une offre publique est suivie d’une cotation en bourse, cette opération est soumise à trois formalités:

? Il convient en premier lieu d’établir un prospectus à faire viser par la SBL en vertu de la loi du 28 décembre 1998 relative à la surveillance des marchés financiers et de l’art 1 du règlement grand-ducal du 28 décembre 1990 modifié en 1995. Ces textes visent directement les offres publiques de valeurs mobilières mais ils sont appliqués par analogie par les autorités luxembourgeoises. Le même prospectus servira pour la demande d’admission à la cote officielle. Ce prospectus indiquera par exemple le régime fiscal des revenus des titres, les organismes assurant le service financier etc. (S’il n’y a pas demande d’admission à la cote officielle, c’est la CSSF qui vise le prospectus en question). La SBL doit fournir une réponse dans les 6 mois à compter de la réception de la demande ou à compter de la réception d’informations complémentaires qui ont pu être demandées. Cette période ne peut en aucun cas dépasser 12 mois. l’absence de réponse dans les délais vaut décision implicite de rejet contre laquelle un recours devant le ministre compétent et ensuite le tribunal administratif est possible dans un délais de 3 mois.

Il faut en outre mentionner l’existence d’une procédure de reconnaissance de prospectus. Cette procédure est d’autant plus importante que le Luxembourg est un petit pays et que des offres publiques étrangères peuvent avoir des conséquences au Luxembourg. Ainsi en vertu de l’art 14 du règlement grand-ducal du 28 décembre 1990 les autorités luxembourgeoises reconnaissent la validité du prospectus approuvé auparavant par un homologue dans un autre pays de l’Union européenne. Cependant cette disposition ne vise pas directement les offres publiques d’achat ou d’échange les autorités luxembourgeoises l’appliquent par analogie.

‚ La deuxième étape consistera dans le dépôt et l’enregistrement d’une notice légale en vertu des articles 33 et 34 de la loi modifié du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales auprès du greffe du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg. Cette formalité est requise sous peine de sanctions pénales. Il n’est pas certain que ce  texte s’applique également aux offres publiques d’échange dans la mesure où ce texte vise spécifiquement les offres publiques de vente. Mais si on admet le principe de l’application par analogie, le texte sera applicable.

ƒ Dans un troisième temps il faut procéder à la publication du prospectus. Cette publication peut se faire soit par insertion dans un journal luxembourgeois à large diffusion soit sous la forme d’une brochure gratuite que l’on peut retirer à la SBL, au siège social de l’émetteur ou auprès des organismes chargés d’assurer le service financier au Luxembourg. Tout autre document publicitaire doit être communiqué à la SBL et doit indiquer où on peut retirer un prospectus.

En ce qui concerne les offres publiques d’achat, on admet que ces offres ne sont au plan juridique pas des offres publiques. La conséquence était qu’elles ne furent pas soumises aux formalités du règlement grand-ducal du 28 décembre 1990. Les règles relatives au prospectus n’étant pas applicables, l’initiateur de l’offre choisit librement comment informer les actionnaires. Or il faut néanmoins dans ce cas de figure respecter les exigences de la recommandation portant création d’un code de conduite européen. Ce code de conduite prévoit comme on l’a vu les principes de transparence et plus spécifiquement la fourniture d’une “information complète et correcte aux épargnants”. Cette information doit être claire, précise et suffisante et elle doit en outre respecter le troisième principe du code de conduite relatif à l’égalité des actionnaires. En pratique cela ce traduit par l’établissement d’un prospectus. De plus il faut respecter pour l’achat de titres cotés le règlement d’ordre intérieur de la SBL.

B) Les obligations déclaratives

Il convient de noter qu’après une offre publique d’achat ou d’échange, il faudra respecter les dispositions de la loi du 4 décembre 1992 sur les informations à publier lors de l’acquisition et la cession d’une participation importante dans une société cotée en bourse. Cette loi impose d’informer la société en cause et les autorités boursières en cas de franchissement des seuils de 10%, 20%, 332%, 50% et 66B% du capital social ou des droits de vote. Cette information doit se faire dans les sept jours.

La société cible quant à elle doit informer sans délai les autorités boursières de toute modification importante intervenue dans la composition de son actionnariat. Elle doit transmettre toute information et données qui auraient une influence sur la protection des investisseurs et le bon fonctionnement du marché. Ces données doivent être publiés dans les journaux et doivent être mis à la disposition du public. Cette obligation de déclaration peut en effet s’avérer utile en ce qui concerne les défenses anti-OPA/OPE comme par exemple le poison pills et les white knights. Elle également la traduction de certains principes comme l’intérêt et l’intégrité du marché, l’intérêt des actionnaires et de la société.

Comme l’activité économique luxembourgeoise repose en grande partie sur les banques, toute offre publique d’achat ou d’échange qui concernera une banques est soumise  à une obligation supplémentaire. Il faut en vertu de l’art 6 de la loi modifiée du 6 avril 1993 relative au secteur financier déclarer à la Banque Centrale du Luxembourg (?) l’identité des actionnaires de tout établissement de crédit luxembourgeois ainsi que la structure de l’actionnariat. Cette obligation de  déclaration ne s’impose pas seulement aux offres publiques qui concernent directement un établissement de crédit luxembourgeois mais également les opérations indirectes qui ont des conséquences ultimes sur un établissement de crédit luxembourgeois.