Par Jean Tamalet

Les règles de droit nationales se rapportant aux défaillances d’entreprises ont été élaborées et développées très progressivement, répondant à des priorités différentes selon les Etats. Les enjeux économiques sont relativement proches, mais les démarches et les objectifs varient et chaque droit interne privilégie, soit le remboursement des créanciers, soit le sauvetage de l’entreprise. De plus, chaque législateur national a choisi son propre ordre de priorité sur le remboursement des créances, organisé sa propre procédure et créé des organes juridictionnels ou non pour gérer cette procédure.

Etant donné que les défaillances d’entreprises sont, par une sorte d’effet " domino ", susceptibles de porter atteinte à des secteurs d’une économie de dimension encore majoritairement nationale, les règles encadrant les défaillance d’entreprises ressortent pour beaucoup de l’ordre public. Pour autant de raisons, ces " citadelles " juridiques sont beaucoup plus difficiles à harmoniser que d’autres types de règles.

Pourtant, parce que les activités économiques sont aujourd’hui plus que jamais transfrontalières, les conséquences de la défaillance d’une entreprise le sont également. Aux frontières du droit des procédures collectives, du droit international privé et du droit judiciaire international s’élabore donc un embryon de droit de la faillite internationale.

Ainsi un créancier français peut apprendre que son débiteur étranger est insolvable, et devoir réagir très vite sans commettre d’erreur dans son choix stratégique de procédure. Les quelques lignes qui suivent n’ont pas la prétention de constituer un mode d’emploi de la faillite internationale, mais de dresser un bref panorama des principes encadrant les procédures.

1/ Qui est compétent et sur quel fondement ?

Quel que soit le juge compétent, la loi applicable sera la lex fori (loi du juge saisi, lex concursus). Toute la difficulté réside donc dans la détermination du juge compétent. Une cacophonie juridique internationale préside encore à ce choix, vu l’ineffectivité du droit conventionnel et " l’exacerbation de la territorialité " des décisions de justice.

Néanmoins, plusieurs Conventions bilatérales ou multilatérales ont tenté d’harmoniser les règles du jeux. Citons tout d’abord brièvement la Loi-modèle sur l’insolvabilité internationale adoptée en 1997 par l’assemblée générale des Nations Unies, qui n’a pas été transposée, mais démontre la conscience commune des difficultés qui président à de telles situations.

Par ailleurs, la France est partie signataire de quelques conventions bilatérales : la Convention Franco-Autrichienne de 1979, la Convention Franco-Italienne de 1930, la Convention Franco-Monégasque de 1950, et la Convention Franco-Belge de 1899. On ne peut que saluer la réussite de ces conventions par rapport au reste du droit conventionnel en la matière, même si ces conventions bilatérales ne règlent que les problèmes issus des rapports commerciaux entre les pays signataires.

Enfin, les conventions d’Istanbul de 1990 et de Bruxelles de 1995 ont tenté d’apporter une certaine harmonie à l’échelle de l’Union Européenne :

La convention d’Istambul de 1990 édicte des règles de compétence indirecte selon lesquelles - en substance - seuls les tribunaux de l’Etat sur le territoire duquel se trouve l’entreprise en difficulté sont compétents (procédure principale). Elle édicte également une règle de compétence directe : si une procédure dite principale est ouverte comme sus-indiqué, des procédures secondaires peuvent être ouvertes au lieu de situation des établissements secondaires (notion entendue largement, soit y compris le lieu de situation de biens).

La Convention de Bruxelles de 1995 donne quant à elle compétence au juge du lieu de situation du centre des intérêts principaux pour l’ouverture d’une procédure principale. La compétence des tribunaux des lieux de situation des établissements secondaires (notion moins largement entendue et ne comprenant pas les seuls biens de l’entreprise) est limitée aux procédures secondaires à effet local, ouvertes de surcroît seulement après une procédure principale.

Les deux conventions cherchent à ménager une égalité des créanciers, notamment dans la répartition des actifs. Chacun ne peut recouvrer sa créance qu’à proportion avec les autres des dividendes d’actifs liquidés. Cependant, ces deux conventions qui cherchaient à harmoniser les conflits de compétence sans pour autant proposer un système de faillite unique à effets universels, ne sont jamais rentrées en vigueur.

Il demeure donc nécessaire en pratique de déterminer quel est le juge compétent en utilisant les règles " classiques " du droit international privé. A cet égard, un écueil important à la cohérence du droit applicable réside dans le fait que les piliers du droit international privé que sont les conventions de Lugano, Bruxelles et La Haye sur l’exécution des décisions judiciaires ne s’appliquent pas à ce type de procédure.

Dans un tel contexte, l’intégration dans l’ordonnancement juridique interne d’une décision d’ouverture de procédure collective doit donc passer par la procédure nationale de l’exequatur des décisions étrangères par le juge national. Ce procédé sera systématiquement requis sauf convention bilatérale, et s’engagera donc une course de vitesse entre l’exequatur d’une ouverture de procédure collective à l’étranger et une décision locale ouvrant la procédure contre un établissement secondaire. Cette dernière décision locale empêcherait en effet définitivement l’exequatur, et ferait échapper les biens locaux à la procédure étrangère quelle qu’en soit l’issue.

La faillite multiple d’une entreprise possédant plusieurs établissements secondaires insolvables dans plusieurs pays risque donc d’entraîner un choix du juge compétent en fonction du classement dont bénéficiera une créance dans tel ou tel pays, du poids du juge ou des créanciers dans la procédure, etc. De plus si le créancier revendique l’application de sa loi nationale propre par hypothèse de vocation universelle, le conflit aboutira le plus souvent à un compromis. Les solutions en pareilles situations sont souvent territoriales.

La meilleure arme du créancier d’une entreprise insolvable sera dans ce contexte l’information qu’il détient sur sa créance et la situation de son débiteur. En premier lieu, le créancier devra localiser son débiteur, ou du moins le " cœur décisionnel " que visera son action. Cette première démarche lui permettra de raisonner sur la compétence juridictionnelle puis la compétence législative sur les quelles il fondera sa demande. Ici encore, l’information est une donnée capitale. Le créancier devra ensuite, s’il n’a pu être vigilant plus tôt, être informé de la situation exacte de son partenaire en difficulté et la situation de sa créance. Les greffes n’étant pas toujours reliés en réseau continu (c’est le cas par exemple en Belgique), certaine procédures d’information ont été aménagées.

La convention de Buxelles de 1995 (reprise sur ce point par le Règlement du 29 mai 2000 mentionné infra) prévoit ainsi, dans le cadre du renforcement des droits des créanciers, une amélioration de leur information. Le syndic (Règlement du 29 mai 2000 mentionné infra, art.21 et 42) peut faire publier la décision d’ouverture et la décision nommant le syndic dans chacun des Etats membres de l’Union Européenne, dans la langue des lieux de situation des établissements secondaires de l’Entreprise en état d’insolvabilité.

Un autre élément essentiel que devra maîtriser le créancier concerne la nature de l’implantation de son débiteur. Nous avons posé l’hypothèse que le créancier relevait d’un droit étranger. Il reste donc à savoir s’il ne possède que des biens sur le sol du créancier, ou un établissement, le cas échéant doté d’un centre de décision local. Une telle précision permettra, malgré l’interprétation large de la jurisprudence en la matière, de vérifier si les conditions qui président à l’ouverture d’une procédure en France sont remplies (l’article 1 alinéa 1 du Décret du 27 décembre 1985 donne compétence au juge du pays dans lequel est situé l’établissement secondaire doté d’un centre de décision).

S’agissant enfin des sûretés, très différentes d’un Etat à l’autre, leur sort est en principe réglé par la lex rei sitae (loi du pays de situation des biens). En pratique il s’agit donc de faire preuve de rapidité, une inscription d’hypothèque sur un immeuble situé en France avant l’exequatur d’un jugement étranger pouvant faire échec à ses effets sur le bien. Le problème est différent pour les biens meubles, et notamment pour les véhicules grevés d’une sûreté mais pouvant échapper à ses effets de par leur mobilité vers un Etat non lié par la procédure.

2/ Le Règlement " insolvabilité "

Une nouvelle tentative d’harmonisation se fait le jour. Le Règlement communautaire dit " insolvabilité " tente de forcer le barrage des ratifications nationales qui fait souvent échouer les conventions internationales. Ce Règlement du conseil en date du 29 mai 2000, qui entrera en vigueur le 31 mai 2002, reprend en substance les conventions non ratifiées. Il s’agit d’un système de règlement des conflits de lois substantielles et de procédure, ainsi que de reconnaissances réciproques des décisions.

Les articles 3 et 4 du Règlement tentent non sans confusion rédactionnelle, d’apporter des solutions aux conflits de compétence. Le Règlement reprend le principe de la compétence européenne du syndic désigné et les systèmes de faillites principale et secondaires.

La loi de l’Etat membre d’ouverture s’appliquera à toutes les phases de la procédure. Le Règlement aborde les principales difficultés (champ d’application, créanciers, compensation, contrat de travail, droits réels…) et s’appliquera aux procédures collectives entraînant le dessaisissement total ou partiel du débiteur.

Il est à regretter que le Règlement ne traite pas de la situation des groupes de sociétés en état d’insolvabilité, ce qui pourra entraîner des tentations de forum shopping (choix du juge compétent en fonction des intérêts du demandeur).

CONCLUSION

Un éternel conflit oppose donc les systèmes privilégiant les faillites concurrentes et systèmes de reconnaissance et ceux privilégiant la protection des créanciers par des règles universalistes. Ce conflit repose sur une opposition quelque fois nécessaire entre approche publiciste et privatiste du droit de la faillite internationale.

La confusion qui règne aujourd’hui dans ce domaine entraîne des inégalités de traitement entre les créanciers, et souvent des décisions de redressement ou de concordat sont avortées à cause du morcellement des actifs de l’entreprise en difficulté et de l’absence d’une procédure unifiée. Tant que les règles applicables laisseront un choix du juge compétent et de la loi applicable, l’attention du créancier devra donc être concentrée sur cette question stratégique, pour laquelle il nécessitera les conseils avisés d’un ou plusieurs avocats locaux.

(janvier 2001)

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