Par Aurélien CONDOMINES
Avocat à la Cour
Cabinet de Pardieu Brocas Maffei & Leygonie

Les clauses d’exclusivité sont fréquemment inscrites dans les contrats de toutes sortes, et en constituent même souvent un des éléments essentiels dans la mesure où il garantissent à celui qui en bénéficie un commerce sans concurrent. Pour cette même raison, le droit de la concurrence s’en méfie et peut les interdire, dans la mesure où les clauses d’exclusivité peuvent avoir un effet restrictif de concurrence important.

Les dispositions applicables en la matière sont les articles 81 et 82 du Traité de Rome, qui interdisent les accords restrictifs de concurrence ainsi que les abus de position dominante sur le plan communautaire, et les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce. Tout rédacteur de contrat doit connaître ces dispositions et vérifier si leurs conditions d’application sont remplies au contrat qu’il traite, dès lors que la sanction de ces dispositions est la nullité de la clause concernée (voire de l’accord tout entier si la clause en constitue un élément essentiel). En outre il existe un risque de sanction pécuniaire pour les infractions graves et de dommages-intérêts qui pourraient être réclamés par des concurrents qui en ont été victimes.

1./ Les accords conclus entre concurrents

Les contrats de partenariat conclus entre concurrents doivent faire l’objet d’une vigilance particulière au regard du droit de la concurrence, dès lors que les restrictions de concurrence qu’ils sont susceptibles de contenir ont généralement des effets très importants sur les marchés concernés. Ainsi, les rapports d’exclusivité qui peuvent être instaurés entre des concurrents, par exemple dans un projet de recherche et développement en commun ou dans un accord de normalisation, ont par définition un effet d’exclusion des concurrents. Cet effet d’exclusion aura un effet d’autant plus important et négatif sur le marché que les parts de marché des entreprises concernées seront importantes.

Un accord qui restreint la concurrence peut encore échapper à l’interdiction des articles 81 du Traité et L.420-1 du code de commerce s’il remplit les conditions d’exemption prévues par les articles 81-3 du Traité et L.420-4 du code de commerce, ce qui suppose - pour simplifier – qu’il puisse être démontré que les restrictions de concurrence en question sont nécessaires pour atteindre un objectif général de " progrès économique ou technique ". Par exemple, dans le cadre d’une structure de moyens (un GIE) mise en place par deux ou trois concurrents et permettant de réaliser d’importants gains d’efficience, l’exclusivité peut être justifiée si la restriction du nombre de participants est indispensable au bon fonctionnement de la structure. Il convient de noter que, dans le cas du droit communautaire, l’exemption suppose la notification de l’accord à la Commission européenne (système qui devrait toutefois être remis en cause par une réforme en cours).

2/ Les accords conclus entre entreprises qui ne sont pas concurrentes

Les rapports d’exclusivité sont fréquents dans les accords de distribution, mais se trouvent parfois également dans d’autres types d’accords (par exemple des accords de sous-traitrance ou des accords d’accès à une infrastructure ou à un évènement). Les critères généralement retenus en droit de la concurrence pour apprécier si l’exclusivité est licite sont les suivants :

- les parts de marché des entreprises concernées : si le bénéficiaire de l’exclusivité détient une position dominante sur le marché concerné (c.a.d. un pouvoir de marché tel qu’elle s’affranchit aisément de la pression de ses concurrents, clients et fournisseurs) l’exclusivité est quasiment toujours interdite (article 82 du Traité, L.420-2 c.com). Si la part de marché des entreprises concernées est importante (pour simplifier, au-delà de 20-30%) l’exclusivité peut tomber sous le coup de l’interdiction des accords restrictifs de concurrence (article 81 du Traité, L.420-1 c.com).

- la durée de l’exclusivité : plus elle est longue, plus la restriction de concurrence est flagrante. De manière générale on estime qu’une durée de 5 ans constitue un maximum dans la plupart des cas pour que l’exclusivité soit exemptée d’interdiction au titre des articles 81-3 du traité et L.420-4 précités (contribution au " progrès économique ou technique ", voir ci-dessus).

- le mode de sélection du bénéficiaire de l’exclusivité : dans le cas de la distribution sélective les principes sont bien établis, la sélection doit se faire selon des critères objectifs-qualitatifs et le produit distribué doit justifier le principe de la sélection (produits de luxe ou d’une certaine technicité). Dans d’autres cas (exemple : accès à une infrastructure), les autorités françaises de la concurrence ont parfois exigé que le choix du bénéficiaire de l’exclusivité ait été précédé d’un appel d’offre régulier.

(Février 2001)

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