Par Aurélien CONDOMINES
Avocat à la Cour

L'adoption de la circulaire Dutreil en juin 2003, qui vient préciser la position de l'administration en ce qui concerne les rapports entre distributeurs et fournisseurs au regard du Livre IV du code de commerce fait couler beaucoup d'encre.

Pourtant, le contenu de la circulaire n'est pas révolutionaire, même s'il apporte des précisions sur certains points et s'il semble marquer la volonté du gouvernement d'accentuer la protection des fournisseurs.

Il faut tout d'abord rappeler qu'il s'agit d'une circulaire: elle annonce la politique des poursuites que suivra la DGCCRF mais elle ne lie pas le tribunaux. Ces principaux apports sont discutés ci-après:

1. Conditions générales de vente

Comme on le sait le code de commerce impose au fournisseur de remettre ses CGV à tout acheteur qui le demande. Ceci permet notamment à l'acheteur de vérifier que les règles de non-discrimination (article L. 442-6 c.com.) sont respectées. La circulaire Dutreil "recommande" donc la rédaction préalable de CGV par toute entreprise.

De manière intéressante, la circulaire - qui a une teinte pro-fournisseurs très marquée - prévoit que le fait pour un acheteur "d'imposer des conditions d'achat en ce qu'elles impliqueraient une renonciation par le fournisseur à ses conditions générales de vente" pourrait être constitutif d'un abus de puissance d'achat ou d'une discrimination au sens de l'article L.442-6 du code de commerce. On rapellera que le délit civil d'abus de puissance d'achat a été introduit dans le code de commerce pour accentuer la protection des fournisseurs PME - insuffisamment protégés par le droit de la concurrence "classique" - en laissant aux tribunaux de commerce le soin de juger si un acheteur a imposé à son fournisseur des "conditions commerciales ou obligations injustifiées". Le seul fait pour un acheteur d'imposer à son fournisseur de renoncer à ses CGV peut-il être constitutif d'un abus (sauf à apporter pour chaque dérogation une justification circonstanciée)? Les tribunaux en décideront.

Pour le reste, la circulaire détaille ce qui doit figurer dans les CGV. On renverra sur ce point à la circulaire, qui elle-même reprend en réalité les dispositions introduites par la loi NRE du 15 mai 2001 en matière de délais de paiement, de pénalités de retard et des conditions d'escompte (article L. 441-6 c.com.). A cet égard, il faut soulever l'ambiguité qui règne actuellement sur la règle générale du délai de paiement à 30 jours introduit par la loi NRE. Cette ambiguité vient de la combinaison de l'article L. 441-6 c.com. - selon lequel le délai de paiement est de 30 jours sauf CGV ou convention contraire - et de l'article L. 442-6 c.com. - qui prévoit que le fait pour un acheteur d'imposer un délai autre que celui de 30 jours est susceptible de constituer un abus si cette dérogation n'est pas objectivement justifiée compte tenu "des bonnes pratiques et usages commerciaux". Cela signifie en principe que - sauf usage commercial différent (mais un tel usage est souvent difficile à prouver) ou justification particulière - le fournisseur peut imposer en justice le délai de paiement à 30 jours et l'acheteur récalcitrant s'expose à une amende civile jusqu'à 2 millions d'Euros.

De manière également intéressante, la circulaire prévoit que des CGV s'appliquant à des accords de gamme étendus et ayant pour objet ou effet d'évincer des concurrents des linéaires sont susceptibles de donner lieu à des sanctions au titre des ententes (article L. 420-1 c.com.), abus de position dominante (article L. 420-2 c.com.), de dépendance économique, de puissance de vente et de relation de dépendance (article L. 442-6 c.com.). Ce rappel est dans le droit fil de la théorie des "effets de gamme" appliquée par les autorités de la concurrence en matière de contrôle des concentrations et qui vise à éviter qu'une concentration confère à une entreprise le pouvoir d'évincer ses concurrents en faisant levier de la seule étendue de sa gamme de produits ou services.

2. Différenciation tarifaire et coopération commerciale

Les règles imposées par le code de commerce dans les rapports acheteurs-fournisseurs sont - peut-on l'écrire ? - quelque peu déconnectées de la réalité. Les fournisseurs étant confrontés à l'obligation de non-discrimination d'un coté et à la pression des acheteurs de l'autre, il a fallu faire preuve d'une certaine inventivité en pratique pour permettre une différenciation dans les tarifs pratiqués, notamment sous forme de coopération commerciale et de participations publicitaires. La circulaire distingue naturellement la différenciation entre clients stricto sensu et la coopération commerciale. En pratique, on peut toutefois distinguer plusieurs modes de différenciation:

- L'établissement de CGV différentes par catégories d'acheteurs (par exemple les grossistes et les détaillants - étant toutefois entendu que la définition de telles "catégories" ne peut aboutir à appliquer des conditions différentes à deux acheteurs placés sur un même marché).

- la différenciation dans les CGV en fonction de la nature du service rendu par le fournisseur (type d'emballage, logistique etc.)

- Les remises quantitatives figurant dans les CGV.

- Les remises qualitatives figurant dans les CGV et correspondant à des services liés à l'opération d'achat-vente (services logistiques etc. - i.e. des services ne pouvant pas être inclus dans la coopération commerciale). Ces remises doivent correspondre à des services réellement rendus et être objectivement justifiées dans leur montant.

- La facturation par l'acheteur de services de coopération commerciale. La circulaire contient à cet égard des développements importants mais reprenant pour l'essentiel une jurisprudence et une doctrine administrative déjà connue: exigence d'un contrat de coopération commerciale précis et limité aux services qui ne sont pas véritablement liés à l'opération d'achat-vente (têtes de gondoles, promotion publicitaire, emplacements privilégiés), tarification correspondant à la valeur objective des services rendus et donnant lieu à facturation distincte par l'acheteur. La circulaire précise que les services qui entrent dans la "nature même" du métier de vendeur ne peuvent faire l'objet d'une facturation au titre de la coopération commerciale.

La circulaire annonce enfin un contrôle scrupuleux par la DGCCRF du respect du dispositif ainsi décrit (régles de transparence et de facturation, interdiction des pratiques restrictives), en se fondant notamment sur l'article L.442-6 du code de commerce, modifié et renforcé par la loi NRE du 15 mai 2001. Pour mémoire, les infractions à cette disposition peuvent désormais donner lieu à des dommages intérêts et à une amende civile jusqu'à 2 millions d'Euros, ainsi que dans certains cas à la nullité des dispositions contractuelles concernées. A cela s'ajoutent les sanctions pénales en matière de facturation, qui est actuellement le principal outil de dissuasion utilisé par l'administration.

(Septembre 2003)

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