Par Jean LENAT
Avocat à la Cour

Si l’intérêt d’obtenir la communication de certains documents administratifs relatifs aux contrats passés par l’Administration n’est pas étrangère au contentieux de l’exécution du contrat, il constitue le plus souvent la marque préalable à l’engagement d’un contentieux relatif à l’examen de la régularité de la procédure de passation qui a précédé la conclusion du contrat.

Il s’agit en fait pour le requérant éventuel d’espérer obtenir l’annulation de la décision de conclure le contrat (acte détachable) comme moyen visant soit à la constatation de la nullité de celui-ci, soit à l’introduction d’un contentieux " indemnitaire ". Il doit être remarqué qu’au delà de la satisfaction d’obtenir l’annulation pour excès de pouvoir de ladite décision, les chances de voir constater la nullité du contrat, s’il a commencé d’être exécuté, et/ou prononcer l’allocation de dommages et intérêts significatifs sont relativement réduites.

Il est relativement exceptionnel que l’Administration ou même son cocontractant désigné soit à l’origine de l’introduction d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la procédure de passation qui a abouti à les associer contractuellement pour l’exécution d’une prestation, les litiges les opposant étant le plus souvent liés à l’exécution.
En revanche, différents tiers intéressés (associations, riverains etc.) et plus particulièrement les candidats malheureux qui n’ont pas été retenus par la personne publique, sont fréquemment à l’origine de ce type de recours.

Dès lors que ces derniers envisagent l’introduction d’une action, la question se pose pour eux des moyens de fait ou de droit qu’ils vont pouvoir présenter à l’appui de celle-ci. L’accès aux documents qui ont précédé la conclusion du contrat devient primordial pour les prestataires évincés, puisque seule la connaissance de ces documents leur permettra de déceler les éventuelles irrégularités commises par l’Administration. Il existe en pratique trois dispositifs principaux qui permettent de réclamer à l’Administration la communication des documents relatifs aux contrats passés par ses services:

1/ Le régime de la communication des documents administratifs : la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978

La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et les administrés a ouvert à ces derniers de manière générale le droit de prendre connaissance des documents administratifs.
Le droit reconnu par la loi sus-mentionnée, est très général, puisqu’il l’est à toute personne sans qu’elle ait à justifier d’un intérêt. Pourtant celui-ci n’en est pas moins circonscrit par quelques exceptions qui tiennent tant à la demande elle-même qu’aux caractéristiques du document réclamé.

La loi du 17 juillet 1978 a été récemment et en apparence profondément modifiée par la loi n° 2000-321 du 12 janvier 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration.Avec cette dernière réforme, ce n’est pas moins de six articles parmi les plus significatifs de la loi (qui en compte treize), qui voient leur rédaction modifiée. Pour autant, la " modernisation " opérée par la loi ne semble pas devoir révolutionner le droit applicable à la matière considérée. En effet, il s’est agi, pour l’essentiel, de fixer par la norme elle-même un état du droit que la jurisprudence administrative et notamment celle du Conseil d’Etat, a contribué très largement à déterminer.

Du texte de la loi du 17 juillet 1978 telle que récemment modifiée, il sera surtout retenu trois caractéristiques principales qui résultent d’une part de la disparition, au titre des exceptions à l’obligation de communiquer, des documents " à caractère nominatif ", d’autre part du développement d’une casuistique qui se veut plus précise sur les types de documents administratifs et sur leur caractère communicable et enfin, à l’unification des contentieux des demandes de communication aux administrations qui sont désormais tous soumis à l’obligation préalable de saisine pour avis de la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA).

L’article 1^er de la loi du 17 juillet 1978 telle que modifiée réaffirme le droit de toute personne d’accéder aux documents administratifs. La rédaction du présent article, après avoir repris pour l’essentiel et précisé, la définition déjà opérée des documents administratifs : " tous les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux... ", exclut expressément du champ d’application de la loi un certain nombre de documents particuliers, au nombre desquels figurent les actes des Assemblées parlementaires, les avis du Conseil d’Etat et des juridictions administratives et certains documents émanant des juridictions financières.

A la suite du Conseil d’Etat (cf. Conseil d’Etat, 13 novembre 1992, Com. de Louviers, Leb., P. 987), le législateur réserve la possibilité de refuser la communication lorsque la demande de l’administré est abusive. En l’absence de précision supplémentaire, la jurisprudence développée par la Haute Assemblée, relativement au caractère réaliste de la demande semble donc toujours devoir s’appliquer. A ce titre il sera rappelé que trois conditions ont été dégagées relativement à la désignation précise du document demandé, à la détention du document par le service relevant de l’autorité administrative saisie, et à la possibilité matérielle de retrouver le document (Article 2 modifié).

Les termes de la loi permettent de considérer que le législateur a fait sienne l’exception d’ordre général issue de la jurisprudence administrative qui, depuis l’origine, assimile le terme de document administratif à celui d’acte administratif.
D’abord parce que la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 1, sans les définir précisément, évoque les catégories de documents qui se voient reconnaître le caractère administratif. Il est ici brièvement rappelé qu’un acte est administratif dès lors qu’il manifeste l’exercice d’une gestion publique, qu’il émane d’une personne publique ou d’une personne privée. Du parallèle opéré par le Juge et entériné par le législateur, il ressort donc que ne sont pas accessibles les documents (actes) et contrats de nature privée (Conseil d’Etat, 26 juillet 1985, Amadou, Leb., p.243)

Pas plus d’ailleurs, comme le précise désormais la loi à son article 2, que ceux des documents qui, bien que leur caractère administratif ne fasse pas de doute, ne peuvent être considérés comme des actes puisqu’ils sont soit inachevés, soit préparatoires à un acte définitif (Cf. de Conseil d’Etat, 16 juin 1989, Banque de France, Leb., p. 689) .

Il doit alors être bien compris que les documents relatifs à la procédure de passation du contrat ne semblent donc devoir être communicables qu’à partir du moment où celui-ci a lui-même été conclu, sauf à considérer, dans le domaine particulier des marchés publics, que ces documents préparatoires se rattachent à la décision d’attribution qui précède la conclusion du contrat.
S’agissant plus précisément des marchés publics, il est permis de remarquer que la CADA a considéré que sont communicables les procès-verbaux dans leur ensemble, les rapports d’analyse des candidatures ou de négociations, l’acte d’engagement et ses annexes financières et n’a restreint la communication qu’au détail des offres des entreprises non retenues afin d’éviter de porter atteinte au secret industriel (Cf. CADA 7 septembre 1995, président du conseil régional d’Ile-de-France et 2 février 1996, Lachkar.)

La loi n°2000-321 du 12 avril 2000 s’est attachée à définir de façon plus précise les documents non communicables en dépit de leur caractère administratif. Ce faisant, elle a tout d’abord abrogé l’exception relative aux documents à caractère administratif, pour ensuite, consacrer l’article 6 de la loi à la définition des catégories exemptées de l’obligation de communiquer. L’article 6 tel que modifié dispose ainsi que :

" I- Ne sont pas communicables les documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :
au secret des délibérations du gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;
au secret de la défense nationale ;
à la conduite de la politique extérieure de la France ;
à la sûreté de l’Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ;
à la monnaie et au crédit public ;
au déroulement des procédures engagées devant les juridictions… ;
à la recherche par les services compétents, des infractions fiscales ou douanières ;
ou de façon générale, aux secrets protégés par la loi.

A ce dernier titre, il a été permis de s’interroger sur l’application des dispositions des articles 94 ter et 296 ter (pour les procédures d’appel d’offres ouvert) et 97 bis et 299 ter (pour les procédures d’appel d’offres restreint) du code des marchés publics qui disposent que : " la commission (d’appel d’offres) dresse procès-verbal des opérations d’ouverture (des plis) qui n’est pas rendu public ". La CADA s’est prononcée par un avis du 29 septembre 1992 et a conclu que les dispositions mentionnées ayant valeur réglementaire, elles ne sauraient faire obstacle à l’application des dispositions de la loi du 17 juillet 1978. Par conséquent, le procès-verbal d’ouverture établi par la commission d’appel d’offres, est au nombre des documents accessibles.

"  II- Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs :
dont la communication porterait atteinte au secret de la vie privée et des dossiers personnels, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;
portant une appréciation ou un jugement de valeur sur la personne physique, nommément désignée
faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.

Il doit être observé que la jurisprudence avait déjà pu réserver, s’agissant de la communication des document à caractère nominatif, l’hypothèse d’un accès à la seule personne concernée. En précisant notamment que pour être nominatif le document considéré devait comporter un jugement de valeur sur une personne déterminée (Conseil d’Etat, Sect., 10 juillet 1992 Touzan, Leb., p.296). Sur le thème particulier de la protection apportée aux documents comportant des secrets industriels et commerciaux, il peut être souligné le caractère pragmatique de l’approche opérée par la Commission d’Accès aux Documents Administratifs et le Juge Administratif. En règle générale, l’autorité de surveillance préfère laisser à l’auteur du document le soin de délimiter lui-même ce qui est communicable de ce qui ne l’est pas, quitte à vérifier a posteriori et sous le contrôle du juge le choix ainsi effectué.

Le régime du contentieux de la communication des documents administratifs

L’administré qui entend contester le refus de communication qu’il s’est vu opposer par l’Administration doit saisir la CADA dans les deux mois suivant ce refus. Cette autorité administrative indépendante émettra, dans le mois suivant sa saisine, un avis sur le caractère communicable ou non du document réclamé. Cette saisine constitue un préalable obligatoire à l’éventuelle introduction d’un recours devant le Juge administratif. C’est ainsi que l’administré qui n’aurait pas respecté cette obligation, lorsqu’il réclamerait devant le Juge Administratif la communication d’un document sur le fondement des dispositions de la loi du 17 juillet 1978, verrait son recours déclaré irrecevable par le Tribunal administratif. Une fois rendu l’avis de la CADA, l’Administration dispose de deux mois pour se prononcer sur la communication du document considéré. Si elle maintient son refus, l’administré peut alors saisir le Tribunal administratif d’un recours pour excès de pouvoir contre cette décision de refus dans les conditions qui régissent cette procédure.

2/ La communication des procès-verbaux des assemblées délibérantes des collectivités locales et des établissements publics de coopération intercommunale.

Traditionnellement, il a été reconnu aux habitants et aux contribuables des communes le droit de se voir communiquer les procès-verbaux du conseil municipal, les budgets et les comptes de la commune, ainsi que les arrêtés municipaux. Cette prérogative qui figurait initialement à l’article L. 121-19 du code des communes a été transcrite sous l’article L. 2121-26 de l’actuel code général des collectivités territoriales (CGCT). Le droit positif résulte sur ce point des dernières modifications apportées par la loi n° 92-125 du 6 février 1992 sur l’administration territoriale, qui a notamment étendu le droit reconnu aux habitants de la commune à toute personne physique ou morale et à toutes les collectivités locales (pour les communes : articles L.2121-26, L.2313-1 et L.1411-13 du CGCT ; pour les départements : articles L.3121-17 et L.3313-1 du CGCT ; pour les régions : article L.4312-1 du CGCT.

La même obligation pèse sur tous les établissements publics de coopération intercommunale. L’article L 5211-18 du CGCT dispose ainsi que : " Toute personne physique ou morale a le droit de demander communication sans déplacement et de prendre copie totale ou partielle des procès-verbaux des assemblées délibérantes des établissements publics de coopération intercommunale, des budgets, des comptes de ces établissements ainsi que des arrêtés de leur président... ". Cette obligation est largement entendue par le juge puisque ce dernier considère que la communication des documents mentionnés implique aussi celle des pièces qui leurs sont annexées et notamment les contrats et leurs avenants (Conseil d’Etat, 11 janvier 1978, Commune de Muret, Leb., p.5). C’est ainsi que toute personne qui en fait la demande, sans d’ailleurs avoir à justifier de son intérêt, se voit reconnaître, par le jeu des dispositions précédentes, le droit à la communication de ce type de documents.

Il est noté qu’en matière de contrats passés par l’Administration, eu égard tant aux obligations particulières de publicité définies par les différents textes applicables qu’aux possibilités générales offertes par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, l’utilité des dispositions qui précèdent est relativement réduite s’agissant à tout le moins de contrats ayant un caractère administratif. En revanche, elles peuvent permettre de connaître les contrats privés conclus par les personnes visées aux articles précités du CGCT qui font l’objet d’un examen des assemblées délibérantes.

Il doit enfin être observé que jusqu’à l’adoption de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000, la procédure de recours contentieux contre le refus de communication sollicité au bénéfice des dispositions de l’article 2121-26 du CGCT était inscrite dans le délai de droit commun de deux mois. Désormais L’article 5-1 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 telle que modifiée, unifie le contentieux applicable aux demandes de communication adressées aux autorités administrative. La CADA est ainsi compétente pour connaître, selon la procédure précédemment décrite, de tous ces contentieux.

3/ Le procédure de référé de l’article R 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

L’ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 codifie l’ensemble des textes applicables aux juridictions administratives. Cette réforme institue le nouveau Code de Justice Administratives (CJA). D’ores et déjà, la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 est venue réformer les procédures de référé applicables devant ces juridictions. Comme le très récent décret n°2000-1115 du 22 novembre 2000 pris pour l’application de cette loi, ce dispositif sera applicable à compter du 1 janvier 2001.

Antérieurement à ces nouvelles dispositions, la procédure de référé de l’ancien article R 130 du code des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (CTACAA) pouvait permettre à un tiers intéressé de se voir communiquer les documents relatifs à un contrat passé par une personne publique. Cet article ménageait, en effet, le pouvoir pour le Juge administratif, saisi en référé, d’inviter l’administration, dans tous les cas d’urgence, à mettre les intéressés à même de former un recours en leur communiquant les décisions qui les concernent mais aussi les annexes nécessaires pour apprécier la portée et la légalité des décisions dont ils entendaient solliciter l’annulation. Dans le domaine particulier des contrats il s’agissait d’obtenir l’annulation d’un acte détachable, en particulier celui de la décision de conclure.

Conformément aux principes régissant alors les procédures de référé, non seulement la requête se devait d’être utile à l’intéressé et présenter un caractère d’urgence, mais encore fallait-il que la mesure ne préjudicie pas au fond. Ainsi, aucune requête ne devait déjà avoir été déposée au fond, le requérant éventuel ne devant en outre pas avoir déjà sollicité la communication du document à l’administration (le refus de communiquer liant un contentieux au fond).

Le juge administratif saisi en référé ne pouvait se voir reconnaître des pouvoirs qui auraient excédé ceux du juge du fond. Il lui était dès lors impossible d’ordonner la communication d’un document dont l’accès n’était pas reconnu et aménagé par des dispositions légales ou réglementaires existantes. La réforme qui vient d’aboutir à la première codification cohérente de la justice administrative n’est pas sans importance s’agissant des procédures particulières de référé. Poursuivant le but bien légitime de permettre à l’administré de se voir reconnaître l’accès à des procédures aussi efficaces que celles qu’il pouvait connaître devant les juridictions civiles, la loi du 30 juin 2000 et le décret d’application du 22 novembre 2000 sus-mentionnés ont doté l’ordre juridictionnel administratif d’un juge des référés au sens " plein " du terme. Il ne saurait aujourd’hui être question d’un juge administratif saisi en référé. La nuance sémantique est d’importance.

C’est ainsi tout d’abord que le juge des référés administratifs se voit reconnaître une véritable compétence autonome avec des pouvoirs particuliers qui ne sont plus nécessairement à estimer à l’aune de ceux du juge du fond. Ensuite il doit être observé qu’une procédure de référé peut être engagée indépendamment d’un contentieux au fond qu’il soit déjà lié ou soumis au juge du fond.

S’agissant plus particulièrement de la communication des documents administratifs, il faut encore remarquer que la procédure spécifique de l’article R. 130 du CTACAA n’a pas fait l’objet d’une transposition dans le nouveau code de justice administrative. Initialement et à titre provisoire, l’ordonnance du 4 mai 2000 avait prévu de codifier les dispositions anciennes sous l’article R 531-3 du CJA. Le décret n° 2000-1115 du 22 novembre 2000 a préféré abroger, dans un souci de simplification, l’ensemble des dispositions du titre V tel qu’il était initialement codifié dans la loi pour ne retenir qu’un certain nombre d’articles qui formeront dès le 1^er janvier 2000 le corpus de droit applicable au référé administratif.

Désormais, c’est au travers des dispositions plus générales de l’article R.532-1 du CJA que toute personne intéressée peut s’adresser au juge, lorsque la voie du référé est ouverte, pour obtenir communication de tout document nécessaire à l’instruction puisque celui-ci énonce que : " Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l’absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d’enquête où d’instruction ". C’est ainsi que le requérant éventuel au titre du référé pré-contractuel des articles L.551-1 et L.551-2 du CJA (ancien article L.22 et L.23 du CTACCA) semble désormais pouvoir solliciter le bénéfice des dispositions de l’article R.532-1 pour se voir communiquer les documents préparatoires des contrats administratifs.

Dans le cadre restreint de l’ancien régime de référé, cette communication n’était rien moins qu’évidente puisqu’aussi bien, le juge n’aurait pu enjoindre à l’administration de communiquer ces documents qui n’entraient pas nécessairement dans la catégorie de ceux communicables au titre de la loi du 17 juillet 1978. En effet, et notamment en matière de marchés publics passés selon une procédure d’appel d’offres, il est rappelé que la décision d’attribution n’implique pas le droit pour l’attributaire pressenti de se voir attribuer le marché. Dès lors, et s’agissant de la communication des documents préparatoires, élaborés en cours de procédure, la question devait se poser de savoir s’ils se rattachaient à l’acte détachable de la décision de conclure ou au contrat lui même pour déterminer leur caractère communicable. Le nouveau Code de Justice Administrative apparaît être de nature à lever ces interrogations en ouvrant la possibilité de communication à tout document utile à l’instruction.

(Décembre 2000)

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