Par Aurélien Condomines
Avocat à la Cour

Un décret publié au J.O. le 3 mai 2002 déclenche enfin l’entrée en vigueur du nouveau régime français du contrôle des concentrations : celui-ci sera applicable aux opérations engagées de manière irrévocable à compter du 18 mai 2002.

On rappellera brièvement que ce régime est nouveau surtout en ce qu’il prévoit désormais une notification obligatoire au Ministre de l’Economie lorsque les trois conditions suivantes sont remplies :

- le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ; et

- le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d'euros (malgré l’ambiguïté du texte, il semblerait qu’il faille prendre en compte le chiffre d’affaire réalisé individuellement par chacune des parties); et

- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du contrôle communautaire des concentrations relevant de la Commission Européenne (sauf dans certaines situations exceptionnelles ou le gouvernement français demande un renvoi du dossier par la Commission européenne).

Nous renvoyons pour le reste à l’article paru dans Jurismag suite à l’entrée en vigueur de la loi NRE, qui a fondé le nouveau régime applicable. [Cliquez sur le lien suivant pour consulter cet article : article concentrations ]

Le décret précise certains points importants quant aux modalités d’application du nouveau régime:

1.    Quant au calcul des chiffres d’affaires visés par les seuils de notification:

Le décret renvoie, pour le calcul du chiffre d’affaires nécessaire à la vérification des seuils de compétence du Ministre, à l’article 5 du Règlement Concentrations communautaire. Celui-ci prévoit notamment les modalités de calcul suivantes:

- le chiffre d'affaires total comprend les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée et d'autres impôts directement liés au chiffre d'affaires.

- le chiffre d'affaires d'une entreprise concernée résulte de la somme des chiffres d'affaires des entreprises du groupe auquel elle appartient (des règles spécifiques précisent quelles sont les entités qui entrent dans ce périmètre - sociétés-sœurs, société-mère, filiales, etc.). Toutefois, il n’est pas tenu compte des transactions intervenues entre les entreprises de ce même groupe.

- lorsque la concentration consiste en l'acquisition de parties, constituées ou non en entités juridiques, d'une ou de plusieurs entreprises, seul le chiffre d'affaires se rapportant aux parties qui sont l'objet de la transaction est pris en considération dans le chef du ou des cédants.

- deux ou plusieurs transactions qui ont lieu au cours d'une période de deux années entre les mêmes personnes ou entreprises sont à considérer comme une seule opération de concentration intervenant à la date de la dernière transaction.

- des règles spécifiques sont prévues lorsque des entreprises concernées par l'opération de concentration disposent conjointement du contrôle d’une entreprise commune, ou lorsque les entreprises concernées sont des établissements de crédit et autres établissements financiers ou des entreprises d'assurance.

2.    Quant au dossier de notification

Le décret contient en annexe une description du contenu du dossier de notification qui doit être adressé, en quatre exemplaires, au Ministre de l’Economie.

Ces éléments sont " classiques " en la matière et ressemblent à ceux qui doivent être adressés à la Commission européenne dans le cadre du contrôle communautaire des concentrations : description de l’opération et des entreprises concernées, définition des marchés de produits et géographique pertinents et des arguments sur lesquels se fonde leur délimitation, description des parts de marché des différents acteurs sur ces marchés, etc.

En outre, des informations plus précises sont requises pour ce qu’il convient d’appeler les " marchés affectés ", à l’instar de la procédure appliquée en droit communautaire. Un marché est considéré comme " affecté " lorsque

(i) la part de marché cumulée des entreprises concernées est d’au moins 25% sur un marché sur lequel plusieurs d’entre elles sont présentes (rapport horizontal), ou lorsque

(ii) au moins une entreprise concernée est présente sur ce marché et une autre de ces entreprises ou le groupe auquel elle appartient exerce des activités sur un marché situé en amont, en aval ou connexe, dès lors que, sur l’un ou l’autre de ces marchés, l’ensemble des entreprises concernées ont une part de marché d’au moins 25%.

Pour mémoire, en droit communautaire, un marché est considéré comme affecté, dans le cas d’un rapport horizontal entre les parties concernées, lorsqu’un seuil de seulement 15% de parts de marché est atteint. En outre, à la différence du droit communautaire, le texte français précise qu’un marché peut également être affecté " du fait de la disparition d’un concurrent potentiel due à l’opération ".

3.    Quant à la transparence de la procédure

La réforme apportée par la loi NRE a prévu plus de transparence dans la procédure de contrôle des concentrations en instaurant un système de publication d’un communiqué d’information dès la réception d’une notification. Le décret précise le contenu (qui reste très sommaire) de cette communication.

En outre, le décret prévoit la publication très rapide du " sens " de la décision adoptée par le Ministre de l’Economie dans le cadre d’une opération. A cet égard, le décret prévoit que les parties peuvent indiquer aux autorités les indications relevant du secret des affaires dans les 15 jours suivant notification de la décision.

4.    Quant au cas spécifique des opérations portant sur l’achat ou l’échange de titres

La loi NRE a prévu la possibilité pour les parties d’obtenir du Ministre de l’Economie une dérogation à l’interdiction de réaliser l’opération avant l’obtention d’une décision d’autorisation. Il avait été généralement compris que cette disposition sera utilisée avant tout en matière d’OPA/OPE, ou lorsque les actifs acquis sont issus d’une liquidation judiciaire.

Le décret prévoit que, dans le cadre d’une opération portant sur l’achat ou l’échange de titres, il est possible d’opérer le transfert des titres avant l’obtention d’une telle décision d’autorisation, mais qu’il doit être sursis à l’exercice des " droits attachés aux titres " pendant la période d’examen de l’opération par les autorités. Ce système aligne le droit français sur le droit communautaire.

(Mai 2002)

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