Par Jean Tamalet
Juriste

La loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 apporte des modifications importantes quant à la réglementation applicable aux mandats sociaux. Nous proposons ici de n’aborder que trois points importants parmi toutes les difficultés d’interprétations que nous promet cette nouvelle loi.

Les dirigeants de sociétés et leurs conseils vont être amenés non sans difficultés, à rechercher l’intention du législateur, anticiper la réaction des juges, et adapter leurs stratégies managériales aux nouvelles exigences.

Il nous a paru à ce titre important d’évoquer les cas du Président –Directeur général, de la nomination du Président du conseil d’administration comme Directeur général délégué, puis d’aborder une des difficultés liées aux cumuls intra-groupe.

1/ Le statut du PDG

Nous pouvons ainsi nous interroger sur la portée de l’article L.225-94-1 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques (N.R.E.).

Cette disposition concerne comme chacun le sait, la limitation du cumul des mandats. Mais au nombre des points que nous décidons ici d’aborder, se pose la question du Président-Directeur général.

La limitation globale imposée par la nouvelle disposition législative semble guidée par un esprit de réforme induisant des règles rigoureuses en la matière, mais il existe néanmoins des arguments en faveur d’une interprétation souple.

Concrètement, l’article L.225-94-1 a pour objet la limitation globale du nombre des mandats à cinq, et ceci en ces termes : « une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français ».

Nous nous demandons  si, en application dudit article, le Président – Directeur général d’une société est considéré comme exerçant un seul ou bien deux mandats.

A ce jour, aucune jurisprudence n’est venue interpréter cette disposition et la doctrine n’est quant à elle pas unanime sur le sens à donner à ce texte.

Le texte, tel qu’il est rédigé, n’aborde pas la question du nombre de mandats effectivement occupés par le Président – Directeur général. Aussi serait-il relativement hasardeux de suppléer en pratique cette carence, ce rôle étant réservé à l’interprétation du juge (sauf précision législative).

Tout au plus peut-on concéder à une interprétation rigoureuse, que l’esprit même qui présida à cette réforme législative avait pour objectif la lutte contre le cumul des mandats d’une part, et la lutte contre le cumul des fonctions exécutives d’autre part. les échanges à l’assemblée nationale, tout comme certains des travaux préparatoires ainsi que les sources de comparaison internationales sur la corporate governance vont dans ce sens.

Partant de ce postulat, force est de constater que l’adoption d’une disposition générale et peu précise limitant le cumul des mandats, tout comme la volonté affichée de dissocier les fonctions de Président et de Directeur général, semblent aller dans le sens d’une application rigoureuse du décompte des mandats dans le cas qui nous intéresse.

Malgré l’absence de précision sur ce point dans le texte, plusieurs arguments sont en faveur de l’interprétation la moins rigoriste.

Ainsi, le rapport Besson du 6 avril 2000 nous semble faire état de façon explicite de la volonté de limiter les mandats sociaux du dirigeant lorsqu’ils sont exercés dans des sociétés distinctes de celle qu’il dirige.

Ensuite, le président est désigné par le conseil d’administration parmi ses membres, et le même conseil peut décider de lui attribuer les fonctions de Directeur général (notamment en application des articles L.225-51-1, L.225-55 et L.225-56-1 du Code de commerce), sans pour autant considérer qu’il détient à ce titre un autre mandat d’administrateur.

Mais l’argument le plus significatif en faveur d’une interprétation souple de cette disposition réside dans la position officielle du ministère.

Un avis a été rendu sur la question par la Direction des affaires civiles et du Sceau, en date du 24 septembre 2001,en réponse à une question posée par Monsieur le Directeur délégué du Mouvement des Entreprises de France.

Dans cet avis, la Chancellerie fait par de son interprétation de l’article L.225-94-1 du Code de commerce, qui la conduit, dans le décompte des mandats autorisés par cet article, à ne compter que pour un seul et même mandat l’exercice par un administrateur, Président ou non, des fonctions de Directeur général de la société.

Cette interprétation est donnée par le Ministère de la Justice à titre d’avis, et ne lie donc pas la souveraine interprétation des juges.

La prudence étant mère de sûreté, une attitude préventive des moins risquées consisterait en une lecture pessimiste du texte, au moins provisoirement, dans l’attente des premières décisions.

2/ Le président du Conseil d’administration "nouvelle formule"

Un autre point qui attire notre attention concernant les nouvelles dispositions relatives au cumul des mandats, concerne la possibilité de nommer le Président du Conseil d’administration nouvelle formule (suite à la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques) comme Directeur général délégué de la même société.

Dans sa nouvelle version, le conseil d’administration peut choisir de confier au Président qu’il élit en son sein, la fonction de Directeur général, dans la stricte limite des limitations de mandats(article L.225-51-1 du Code de commerce).

Si le cumul de mandats l’impose ou si tel est son choix, le conseil d’administration peut nommer une autre personne au poste de Directeur général (articles L.225-51-1 et L.225-55).

Il est à noter que le Directeur général tel qu’issu de la loi N.R.E. est désormais investi « des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » (nouvel article L.225-56-1), et qu’il peut être révoqué, pour juste motif, sans indemnité (article L.225-55).

Le conseil nomme ensuite, sur proposition du Directeur général, un ou des Directeurs généraux délégués (article L.225-53 du Code de commerce).

Ces Directeurs généraux délégués, qui peuvent être révoqués dans les mêmes conditions que le Directeur général, disposent à l’égard des tiers des mêmes pouvoirs que lui.

Aucune disposition légale, à notre connaissance, ne s’oppose à ce que le conseil d’administration, sur proposition du Directeur général, nomme pour Directeur général délégué le Président du conseil d’administration.

Mais il existe des arguments juridiques de nature à mettre en garde contre cette pratique.

L’interprétation des dispositions de la nouvelle loi, telle qu’elle procèdera de la souveraineté des juges, nécessitera sans doute, vu leur manque relatif de précision, une étude des travaux préparatoires, afin de déterminer l’intention du législateur et l’esprit du texte.

Il est à craindre que cette exégèse puisse conduire les juges en précisant le sens des textes, à limiter voir proscrire ce type de pratiques.

Les arguments susceptibles de venir étayer cette thèse sont les suivants :

Le Principe d’organisation hiérarchique de la société anonyme a été énoncé expressément par la Cour d’appel d’Aix en Provence dans un arrêt rendu le 28 septembre 1982, et dans lequel le juge du fond indique que « si les statuts peuvent aménager, au mieux des intérêts sociaux, les modalités de l’administration et de la direction, cette liberté s’exerce sous la condition expresse d’absence de bouleversement des principes généraux de hiérarchie et de compétence des divers rouages institués par la loi (…) de même qu’il n’est pas permis à une assemblée générale, fût-elle extraordinaire, d’empiéter sur le rôle dévolu au conseil d’administration, celui-ci ne peut se dépouiller de ses attributions propres. »

Notons que ce arrêt n’est pas isolé, et s’inscrit dans un courant jurisprudentiel durable et dont l’origine est un arrêt rendu le 4 juin 1946 par la chambre civile de la Cour de cassation.

Un second argument réside dans la nouvelle définition des fonctions attribuées au Président du conseil d’administration. En application de l’article L.225-51, il  «représente le conseil d’administration. il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l’assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes sociaux et s’assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission. »

Deux remarques nous semblent nécessaires. Premièrement, cette disposition a une portée très large, notamment dans le rôle de surveillance du bon fonctionnement des organes sociaux. Enfin, le rôle de représentation imparti au Président peut être interprété de deux façons : soit l’on considère que cette représentation est vis a vis des tiers (ce qui paraît peu probable, le conseil d’administration n’ayant pas de personnalité morale, et donc pas vocation à être représenté), soit l’on considère que cette représentation joue vis à vis des autres organes de la société.

Dans les deux cas, l’argument serait susceptible d’être soulevé pour écarter l’hypothèse qui nous intéresse.

Ainsi, le même raisonnement pourrait conduire à proscrire la nomination du Président comme Directeur général délégué, car cela serait susceptible de bouleverser le principe d’organisation hiérarchique de la société anonyme.

Nous convenons donc qu’à la lecture, les nouveaux textes ne semblent pas, à première vue, s’opposer à ce qu’un conseil d’administration puisse nommer, sur proposition du Directeur général, son propre Président comme Directeur général délégué. Mais nous restons néanmoins très réservé sur cette pratique, au vu des divers arguments qui pourraient être invoqués à son encontre.

3/ Les dérogations principe du non-cumul en matiere d'intra-groupe

Autre point susceptible de causer des ralentissements et des incompréhensions dans la gestion des sociétés: les dérogations intra-groupe.

Nous nous demandons à ce titre si un membre du Directoire d’une société peut, en application des dispositions de la loi sur les nouvelles régulations économiques, occuper un mandat d’administrateur dans une autre société contrôlée par la première.

Par dérogation aux nouvelles dispositions relatives au cumul des mandats, « ne sont pas pris en compte les mandats d’administrateur dans les sociétés qui sont contrôlées au sens de l’article L233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa, dès lors que les titres des sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ».

L’article L.225-21 alinéa 2 tel qu’issu de la loi N.R.E., précise également que cette dérogation n’est pas applicable au Président.

Notons que la rédaction de l’article L.225-94 al.2. tel qu’issu de la nouvelle loi laisse par ailleurs entendre que les dérogations croisées (permettant à un Directeur général d’exercer un second mandat de Directeur général unique, ou de membre du Directoire au sein du groupe) sont exclues.

Le texte, qui semble, comme ce fût relevé par la doctrine, omettre entre autres points essentiels l’existence de sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, promet également de lourdes difficultés.

Puisse le législateur ne pas s’en offusquer, mais la lettre du texte nous paraît donc lacunaire, son esprit semble confus ou - à tout le moins - provoque la confusion du notre. Nous en concluons que les mises en harmonie seront source de conflits voire de contentieux, et que nous n’envions pas la très lourde tâche qui attend nos magistrats dans l’exercice de leur souveraine interprétation.

(Novembre 2001)

retour au sommaire