Par Thomas Mertens

Le droit de construire n’est pas forcément attaché au droit de propriété. La propriété d’un sol, selon le code civil, emporte la propriété du dessous et du dessus de ce terrain. Cependant, on peut tout à fait démembrer une propriété, c’est à dire, garder la propriété du sol et permettre à une autre personne de construire au dessus. C’est ce que l’on nomme un titre habilitant à construire.

Le droit français en connaît trois : le bail emphytéotique, le bail à construction et le bail à réhabilitation. Ceux-ci se définissent ainsi :
 -   Bail emphytéotique : institution du code rural (L 451-1 et s.), bail de longue durée conférant un droit de libre culture et réel d’édification de constructions agricoles.
- Bail à construction : issu du code de l’urbanisme et très semblable à l’emphytéose.
-     Bail à réhabilitation : créé en 1990, c’est une variante du bail à construction visant à réhabiliter les constructions existantes vétustes.

Voyons, tour à tour les élément communs à ces trois types de contrats (I), ainsi que leurs éléments particuliers (II).

I – Eléments communs aux trois baux habilitant a construire.

- Ils confèrent tous les trois un droit réel expressément affirmé dans les textes. La Jurisprudence affirme que l’exploitant peut prétendre à un droit de propriété dans le bail emphytéotique. Ce droit réel va pouvoir être saisi et faire l’objet d’hypothèques. Sur quoi porte ce droit réel ? Il faut évaluer un droit réel par rapport à sa valeur propre et par rapport aux investissements perdus en fin de bail. En fait, pour évaluer la valeur du droit réel, il faut connaître les prix du marché ce qui entraîne, la plupart du temps, une expertise.
- Ils sont de longue durée.
- Ils ne connaissent pas la tacite reconduction. Ceci s’explique par l’équilibre économique du contrat. Le preneur, qui est un promoteur, veut rentabiliser son projet. Tout va dépendre des loyers et donc de la durée pour rentabiliser. On va choisir une durée de 18 à 30 ans pour éviter les risques.
- Capacité : faire des actes de disposition.
- Les taxes sont à la charge du preneur. C’est une dérogation au bail normal puisque celui-ci fait peser la taxe foncière sur le propriétaire et la taxe d’habitation sur le locataire. Cette dérogation se justifie dans la mesure où le bailleur perd son fructus (droit au fruits de sa propriété). Il s’agit, en fait, d’une mesure incitative. L’article 1387 B CGI admet que le département puisse exonérer de la taxe foncière.
- Le droit du preneur est cessible.
- Le bailleur renonce à l’accession (soit la règle qui veut que tout ce qui se trouve au dessus du sol appartient à son propriétaire) pendant la durée du bail par le bailleur. Le prix du bail est constitué par la remise, en fin de bail, des constructions et améliorations.
- Il est possible de consentir des servitudes passives pour la réalisation des constructions. L 451-9 C rural : l’emphytéote peut acquérir des servitudes actives et les grever de servitudes passives à charge pour lui d’en avertir le propriétaire dans la limite où ces servitudes ne durent pas au-delà de la durée du bail. Les servitudes passives indispensables à la construction s’imposent après le bail. Même en cas de résiliation anticipée du bail les servitudes vont durer jusqu’à la fin prévue du bail.

II – Les particularités de chaque contrat

1) Le bail à construction

- Dans le bail à construction, il y a une obligation de construire. Cette obligation doit être précisée contractuellement au niveau des délais et surtout au niveau du type de construction étant donné que le but de cette opération est d’éviter la taxation à la plus-value immobilière.
- Très peu d’éléments du contrat sont d’ordre public. Les textes obligent seulement à ce qu’il soit possible de constituer des servitudes passives ou de céder. Ils places également les litiges à la compétence du Tribunal de Grande Instance du lieu de situation de l’immeuble. Tout le reste est conventionnel.
- Régime fiscal : il est favorable et incitatif. On va calculer la durée du bail sur la durée d’amortissement (art. 39 D CGI). L’imposition du bailleur à la remise des constructions va être l’Impôt sur le revenu : on considère que les constructions constituent un revenu pour le bailleur.
Si le bail excède 30 ans, il n’y a pas d’imposition (art. 33 ter CGI) ; s’il n’excède pas 30 ans, on opère une décote de 8% du revenu par an entre 18 et 30 ans. Pour le calcul du revenu supplémentaire, on ne prend pas en compte la valeur vénale du bien mais son prix de revient. On admet alors un étalement de l’impôt sur 15 ans. Ce droit est transmissible aux héritiers.
Le problème reste quant aux plus-values. Si le bailleur revend son terrain et les constructions, celles-ci rentrent dans son patrimoine à la fin du bail et le délai de 22 ans exonératoire de taxation à la plus-value commence à courir à la remise des ouvrages.
Pour contourner la règle il faut constituer une Société civile immobilière et seules les parts seront taxées sur la plus-value. Le risque, c’est l’abus de droit.

Les difficultés en cas de cessation anticipée du bail :

- Cessation pour faute : le cas le plus fréquent c’est quand le preneur ne veut pas construire. Si le bail se déroule normalement et qu’une partie, le bailleur veut récupérer les constructions avant terme et donc avant l’amortissement par le preneur, il y a indemnisation.
- A la fin du bail, les constructions reviennent au bailleur. Dans ce cas, il n’y a pas de mutation mais une simple accession.
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2) Le bail emphytéotique

- L 451-5 C rural : possibilité pour le bailleur de faire résilier judiciairement l’emphytéose s’il y a défaut de paiement pendant deux ans, dommages graves au terrain ou si les conditions du contrat ne sont pas respectées.
- L 451-6 C rural : le preneur ne peut se libérer du bail en se délaissant du fonds (pas de déguerpissement possible, ce qui est une dérogation au régime général du bail).

3) Le bail à réhabilitation

Il ne connaît comme bailleur que des bailleurs sociaux. L’idée du législateur a été de permettre aux bailleurs sociaux (OPHLM ou SAHLM) de pouvoir être preneurs d’un bail d’une habitation vétuste.

Cette formule comporte de nombreuses contraintes : il faut un organisme social et une convention (art. L351-2 CCH) annexe qui rend éligible à l’Aide personnalisée au logement les logements concernés. Le problème est qu’il y a souvent des locataires dans l’immeuble pendant la durée du bail. De plein droit, les baux consentis par le preneur prennent fin à la durée du bail. C’est le preneur qui prend l’engagement de reloger et pas le bailleur.

Il y a également un problème fiscal : le régime est désavantageux pour le bailleur. Soit le preneur (organisme HLM) fait des améliorations ou ce qui est considéré comme des améliorations, et il n’y a pas de revenus taxables, mais si l’office HLM va plus loin (constructions, agrandissements, reconstruction), cela va être considéré comme des revenus taxés à l’impôt sur le revenu sans dérogation possible.

(Février 2002)

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