Par Aurélien CONDOMINES
Avocat à la Cour

La loi relative aux nouvelles régulations économiques (loi NRE) a profondément modifie le régime français du contrôle des concentrations. D’une part, le droit français s’est aligne sur les systèmes existants dans la majorité des pays européens en instituant un obligation de notifier les opérations qui atteignent certains seuils de compétence (alors qu’auparavant la notification etait facultative). D’autre part, le droit français s’inspire maintenant de façon évidente du système communautaire. Enfin, l’une des difficultés importantes rencontrées par les praticiens dans le passe a été éliminé grâce a l’abandon du seuil de compétence exprime en parts de marche, au profit de nouveaux seuils exprimes en chiffre d’affaires. Les nouveaux seuils, qui sont relativement peu élevés, devraient générer une obligation de notifier des opérations de façon beaucoup plus fréquente et pourraient concerner des opérations de moindre envergure que dans le passe.

La reforme entrera de facto en vigueur lorsque le décret d’application de la loi NRE en matière de concentrations sera adopte. Selon nos informations, son adoption est prévue pour septembre 2001.

1/ Qu’est ce qu’une concentration ?

Une concentration est réalisée dans les 3 situations suivantes (article L. 430-1 c.com):

- la fusion de deux entreprises auparavant indépendantes ;
- l’acquisition par une ou plusieurs entreprises du contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises ;
- la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable les fonctions d’une entité économique autonome (entreprise commune dite « de plein exercice »).

Le droit de la concurrence est un droit pragmatique. Ainsi, la prise de contrôle d’une entreprise peut résulter de toutes les circonstances qui sont de nature a conférer une influence décisive sur la politique commerciale d’une entreprise. Par exemple, une prise de participation minoritaire pourrait constituer une prise de contrôle si le reste de l’actionnariat est atomise et/ou si l’actionnaire minoritaire dispose d’un droit de veto sur la stratégie commerciale de l’entreprise-cible en raison d’un pacte d’actionnaires ou d’une relation contractuelle importante et a long terme.

Une des innovations majeures apportées par la loi NRE est l’inclusion des entreprises communes « de plein exercice » (notion tirée du droit communautaire) dans le champ du contrôle des concentrations. Après une longue controverse a ce sujet, le Ministre de l’Economie et le Conseil de la concurrence s’etaient accordes très récemment pour arriver au même résultat : constituent une concentration uniquement les entreprise communes (joint-ventures) qui sont (i) contrôlées conjointement par deux sociétés mères indépendantes et (ii) qui disposent de ressources financières, humaines et matérielles suffisantes pour exercer une véritable activité économique indépendamment de leurs sociétés-mères. Par exemple, la création d’une entreprise commune qui aurait pour seule fonction de fabriquer ou de vendre les produits de ses sociétés-mères ne devrait pas constituer une concentration.

Certaines incertitudes demeurent : pourquoi la loi ne mentionne-elle que « la création » d’une entreprise commune. On sait qu’en droit communautaire les changements de contrôle au sein d’une entreprise commune existante (par exemple le remplacement d’un actionnaire par un autre) constituent autant de nouvelles concentrations. Il paraît probable que, malgré la formulation de la loi sur ce point, le Ministre de l’Economie adoptera une attitude similaire.

2/ Quelles concentrations faut-il notifier ?

Les concentrations soumises a l’obligation de notification sont celles qui atteignent les seuils de compétence suivants (article l.430-2 c.com) :

- le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ; et
- le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 15 millions d'euros (malgré l’ambiguïté du texte, il semblerait qu’il faille prendre en compte le chiffre d’affaire réalisé individuellement par chacune des parties); et
- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du contrôle communautaire des concentrations relevant de la Commission Européenne (sauf dans certaines situations exceptionnelles ou le gouvernement français demande un renvoi du dossier par la Commission européenne).

Ces seuils en chiffre d’affaires sont simples et améliorent de façon significative la sécurité juridique pour les entreprises. Le seuil exprime en part de marche, qui posait parfois de grandes difficultés auparavant (car il supposait que soient préalablement définis les marches pertinents), a été abroge par la loi NRE.

Certaines incertitudes demeurent quant au chiffre d’affaires a prendre en considération, et notamment : quelles sociétés doivent être prises en compte pour la notion de groupe ? quel chiffre d’affaires doit-on prendre en compte en cas d’acquisition d’une partie d’entreprise ou d’une seule société d’un groupe ? Quel chiffre d’affaires doit-on prendre en compte pour la création d’entreprises communes ? Il est probable que la réponse a ces questions - qui sera, espérons-le, contenue dans le décret d’application - s’inspire du droit communautaire. La Commission Européenne a en effet adopte des communications relativement claires concernant les modalités de calcul de ses propres seuils de compétence.

Par exemple, dans les cas d’acquisition d’une partie d’entreprise ou d’une seule société d’un groupe, seul le chiffre d’affaire de la partie d’entreprise ou de la société acquise est pris en compte par la Commission Européenne (et non le chiffre d’affaires du groupe vendeur). Ainsi, si A achète une partie de B, seuls les chiffres d’affaires du groupe A et de la partie acquise de B seront pris en compte pour le calcul des seuils de compétence de la Commission (et non le chiffre d’affaires des groupes A et B). Il paraît probable que les seuils seront interprètés de la même façon en France (même si les anciens seuils n’ont pas toujours été interprètés de façon cohérente dans le passe).

3. Comment et quand notifier ?

Une fois qu’il a été déterminé qu’une notification est nécessaire, les entreprises concernées doivent préparer un dossier de notification. Ce dossier doit être notifie au Ministre de l’Economie (i) soit par toutes les parties dans le cas d’une fusion ou d’une entreprise commune, (ii) soit par la partie qui acquiert le contrôle dans le cas d’une prise de contrôle d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise. Le contenu du dossier de notification sera indique dans le décret d’application a venir.

La loi n’est pas claire quant au délai de notification. On pourrait interpréter le texte de loi comme créant une obligation immédiate de notification des que les accords d’acquisition/fusion définitifs ont été signes ou immédiatement après la publication, le cas échéant, d’une OPA ou OPE : l’article L.430-3 du code de commerce prévoit que la notification doit intervenir « lorsque la ou les parties concernées sont engagées de façon irrévocable ». Le décret d’application prévoira peut-être un délai de notification plus précis. Par ailleurs, il est intéressant de noter que la loi ne mentionne pas la possibilité de notifier un simple projet d’opération.

En pratique, les autorités compétentes (la Direction Generale de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des Fraudes - DGCCRF) sont approchées de manière informelle avant la notification, en vue de vérifier si le dossier de notification est suffisamment complet. A cette occasion, d’éventuels délais de notification pourraient être négociés a l’avenir (ainsi qu’il est couramment pratique, par exemple, auprès de la Commission européenne).

L’opération ne peut être réalisée tant que l’autorisation du Ministre de l’Economie n’aura pas été obtenue, sous peine de sanctions financières importantes. Les accords d’acquisition devront donc contenir une condition suspensive a cet égard. Une dérogation exceptionnelle peut être obtenue du Ministre (on pensera par exemple aux OPA ou OPE, qui doivent être réalisées rapidement).

4. Fonctionnement et durée de la procédure

Le nouveau contrôle français des concentrations comporte deux phases :

- Phase I : (5 a 8 semaines)

le Ministre de l’Economie examine le dossier de notification, interroge les parties ou des tiers au sujet de l’opération et décide (i) soit que l’opération ne relève pas de sa compétence, (ii) soit que l’opération est autorisée, le cas échéant sous condition du respect de certains engagements soumis par les parties, (iii) soit que l’opération est de nature a porter atteinte a la concurrence et qu’il convient de passer en phase II (voir ci-après). La décision d’autoriser une opération est prise conjointement avec le ou les Ministres)dont relève le secteur d’activité concerne.

Cette phase dure 5 semaines a compter de la réception d’un dossier de notification complet. Si les parties ont propose des engagements en vue d’obtenir l’autorisation de l’opération (voir ci-après) plus de deux semaines après la notification, le délai est prolonge de trois semaines a compter la date a laquelle lesdits engagements ont été soumis. Si le Ministre n’a pris aucune décision dans le délai imparti, il est présumé avoir autorise l’opération.

- Phase II : (16 a 19 semaines)

Si le Ministre décide de passer en phase II, il saisit le Conseil de la concurrence pour avis. Le Conseil de la concurrence instruit le dossier (par souci de simplicité nous ne détaillons pas la procédure ici) et rend son avis dans les trois mois suivant sa saisine. Le Ministre de l’Economie, et - le cas échéant - le ou les Ministres charges du secteur d’activité concerne, doivent alors prendre l’une des décisions suivantes dans un délai de 4 semaines : (i) soit interdire l’opération, (ii) soit autoriser l’opération (le cas échéant cette décision peut être assortie d’injonctions visant a rétablir une situation concurrentielle ou être subordonnée au respect des éventuels engagements soumis par les parties).

Si les parties ont propose des engagements en vue d’obtenir l’autorisation de l’opération (voir ci-après) plus d’une semaines après l’avis du Conseil de la concurrence, le délai dont disposent le ou les Ministres est prolonge de trois semaines a compter la date a laquelle lesdits engagements ont été soumis. Si le ou les Ministres n’ont pris aucune décision dans le délai imparti, l’opération est réputée avoir été autorisée.

Tout au long de la procédure, les services du Ministre de l’Economie (DGCCRF) et le Conseil de la concurrence ont des pouvoirs d’enquête relativement étendus pour apprécier l’impact de l’opération qui leur est soumise. Toute omission ou déclaration inexacte dans ce contexte peut donner lieu a des sanctions financières importantes.

Enfin, il est important de noter que - comme auparavant - le ou les Ministres ne sont pas lies par les avis du Conseil de la concurrence. Même si dans la plupart des cas la décision du Ministre reprend l’essentiel de l’avis du Conseil, il existe un certain nombre de précédents dans lesquels le Ministre n’a pas suivi l’analyse ou les solutions suggérées par le Conseil.

Les décisions du ou des Ministres peuvent faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat.

5) Critères d’interdiction ou d’autorisation d’une opération

Une opération est interdite parce qu’elle est de nature a porter atteinte a la concurrence, notamment par la création ou le renforcement d’une position dominante ou par la création ou le renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique (article L.430-6 c.com).

D’une manière générale, l’analyse réalisée par le Ministre et le Conseil pour déterminer si une opération est susceptible de porter atteinte a la concurrence ressemble a la pratique des autres autorités de la concurrence en Europe ou aux Etats-Unis : prise en compte des parts de marche des parties et des circonstances particulières de chaque marche pertinent, telles que les barrières a l’entrée, la structure de la concurrence, l’intégration verticale des parties, leur aptitude a offrir une gamme complète de produits, les effets potentiels d’une structure de marches oligopolistique (position dominante collective), etc. Dans un avis rendu récemment, le Conseil de la concurrence s’est même fonde sur le système économétrique américain dit «Herfindahl-Hirshman Index » (HHI), qui permet de mesurer l’impact d’une opération sur la structure du marche.

Une différence (théoriquement) majeure avec le système en vigueur sur le plan communautaire réside dans le fait que les autorités françaises doivent tenir compte des éventuelles contributions au progrès économique des concentrations qui leur sont soumises et vérifier si cette contribution au progrès économique est suffisante pour compenser les effets anti-concurrentiels de l’opération. En pratique toutefois, cette possibilité (qui ressemble a la prise en compte des efficiencies aux Etats-Unis) n’a pas la même importance qu’aux Etats-Unis et ne permettra sans doute jamais d’obtenir l’autorisation d’une opération véritablement anti-concurrentielle.

Ainsi qu’indique précédemment, les parties peuvent soumettre des engagements de nature a remédier aux atteintes a la concurrence que l’opération de concentration est susceptible d’engendrer, et ce durant la phase I comme la phase II de la procédure. Ces engagements, qui seront parfois indispensables pour obtenir l’autorisation de l’opération, devront le plus souvent consister en un désinvestissement de certaines activités. En effet, même si le Ministre de l’Economie a parfois accepte des engagements de type comportemental, le désinvestissement reste le moyen le plus efficace et le plus facilement accepte (car le contrôle de sa mise en œuvre est moins contraignant pour l’administration) par le Ministre.

(Août 2001)

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