Par Jean-Baptiste Coulon

L'article 1184 du Code Civil dispose de manière supplétive (cette disposition, n'est donc pas impérative) que la résolution des conventions pour inexécution sera prononcée par voie judiciaire.

En conséquence, en vertu de la liberté des conventions, les parties peuvent valablement convenir lors de la formation du contrat par une clause dite résolutoire que celui-ci sera résolu avec telle ou telle précision sur les circonstances ou les modalités de la mesure. Cette clause confère à son bénéficiaire un droit potestatif de résolution de la convention, l'inexécution de l'autre partie étant acquise.

La clause résolutoire de plein droit pour inexécution joue automatiquement écartant par là même le recours au juge et à la relativité de sa décision fondée sur une appréciation de la gravité des manquements reprochés: le créancier dispensé d'une action en justice se fait justice.

Généralement, ces clauses ne produisent leur effet qu'après une mise en demeure adressée par le créancier au débiteur. A l'instar de la résolution judiciaire la résolution résultant d'une clause résolutoire produit un anéantissement rétroactif du contrat.

Le juge manifeste une défiance à l'égard de ces clauses qui visent à le priver d'un droit de regard sur la résolution de la convention qui la contient. Aussi la Cour de Cassation a-t-elle veiller à ce que les juges du fond contrôle la mise en œuvre de ces clauses résolutoires: elle a par exemple cassé un arrêt qui s'était cantonné à constater la résolution d'une vente après avoir énoncé par un motif d'ordre général que les juges perdent leur pouvoir d'appréciation lorsque les parties ont inséré dans leur contrat une clause résolutoire et qu'en ce cas, ils sont tenus de constater la résolution intervenue.

Les clauses résolutoires constituent en fait au sein des conventions des peines privées. C'est à ce titre que la jurisprudence a institué un contrôle prétorien relativement exorbitant de ces clauses (I) sans pour autant dépasser les limites posées par la force obligatoire que revêt comme toute convention la clause résolutoire en vertu de l'article 1134 al 1^er du Code Civil (II).

I) CONTROLE JUDICIAIRE DE LA CLAUSE RESOLUTOIRE EXORBITANT …

A la différence de la résolution judiciaire, le juge fait preuve d'une grande sévérité sur la mise en œuvre de la clause résolutoire. Sans doute faut-il y voir l'idée, qu'aux yeux des magistrats, la clause résolutoire est une sorte de peine privée , dont l'aspect fortement sanctionnateur ne saurait s'accorder qu'avec un comportement répréhensible du débiteur.

Ce contrôle exorbitant se focalise sur deux points. Les juges exercent un contrôle sévère de légalité de la clause résolutoire (A) et des motifs du créancier qui l'a mise en œuvre (B).

A) CONTROLE DE LEGALITE DES CLAUSES RESOLUTOIRES

Le juge se livre ici à un contrôle concernant la portée (1) et la mise en œuvre (2) de la clause résolutoire. C'est à la condition du respect de ce double formalisme que le créancier pourra valablement invoquer le jeu de la clause résolutoire.

1) Sur la portée de la clause résolutoire

Le juge va procéder à une interprétation très stricte de la clause qualifiée de résolutoire afin de recouvrer le pouvoir d'appréciation que lui confère l'article 1184 du Code Civil.

Dès lors, le créancier ne peut invoquer à son bénéfice une clause résolutoire qu'à la condition qu'elle ait été rédigée de manière non équivoque. Ainsi, une clause rédigée de la manière suivante n'a pas permis de retenir la qualification de clause résolutoire: "A défaut d'exécution des charges convenues et trente jours après simple mise en demeure d'exécuter est restée sans effets, celle-ci aura la droit, si bon lui semble , de faire prononcer la résolution de la vente nonobstant l'offre postérieure d'exécution." ( civ 1^ére , 25 nov 1986, RTD civ 1987 p 313). Dans ces cas d'ambigus la jurisprudence considère que la clause ne constitue qu'un rappel de l'article 1184 du Code Civil et recouvrent ainsi leur pouvoir d'appréciation sur l'inexécution alléguée.

Ainsi les magistrats, sur le fondement d'une interprétation stricte de la clause, ne s'en tenant qu'à la lettre sans prendre en considération la volonté des parties parviennent-ils à substituer à l'automatisme de la clause résolutoire leur pouvoir d'appréciation.

2) Sur la mise en œuvre de la clause résolutoire

Le contrôle exercé ici par les juges porte sur la mise en demeure préalable. Selon la jurisprudence, la mise en demeure doit donner une dernière chance au débiteur pour s'exécuter. La mise en demeure constitue la seule formalité protectrice du débiteur face à l'automatisme de la clause résolutoire.

La Cour de Cassation a pu préciser qu'elle doit scrupuleusement respecter la forme prévue par les parties; exemple: un commandement de payer à la place d'une lettre recommandée telle que prévue par les parties à la convention ne vaut pas sommation (civ 1^ére , 15 juin 1994, JCP 1995, n° 3828).

De plus, pour que la mise en demeure préalable joue pleinement son rôle une jurisprudence établie exige que la sommation " ne comporte aucune ambiguïté et soit d'une précision et d'une clarté telles que le débiteur ne puisse se méprendre sue ce qui lui est exactement demandé." (CA Paris, 16^ème ch, 21 déc 1972, JCP 1989, n° 21184). La Cour de Cassation impose que la mise en demeure rappelle au débiteur la sanction encourue en cas de persistance de l'inexécution ( 3^éme civ, 23 fév 1982, rev loyers 1982, p 236). La mise en demeure doit aussi indiquer précisément le manquement auquel doit remédier le débiteur ( 3^éme civ, 11 oct 1977, bull civ III, n°331, p 251) , voir même le cas échéant, lui indiquer les travaux qu'il convient de faire pour échapper à la rigueur des sanctions (3^éme civ, 3 juillet 1979, bull civ III, n°148). Ainsi, le créancier ne pourra pas se contenter d'énoncer au débiteur qu'il n'a pas rempli de manière générale ses obligations. En cas d'imprécision de la mise en demeure, celle-ci sera inopposable au débiteur (3^éme civ, 28 nov 1968, bull civ III, n°498, p 382).

B)CONTROLE DE L'INTENTION DU CREANCIER

                            1) Exigence prétorienne de bonne foi du créancier dans l'exécution de la clause résolutoire

L'exigence de bonne foi de la part du créancier mettant en œuvre une clause résolutoire telle qu'il en ressort de l'article 1134 alinéa 3 du Code Civil est devenue un tempérament non négligeable de l'automatisme de ces clauses.

La mauvaise foi est caractérisée de la part de celui, qui, sciemment, exerce un moyen de droit dans des circonstances telles que son adversaire soit mis hors d'état de bénéficier des garanties normalement attachées à cette voie de droit.

L'alinéa 3 de l'article 1134 du Code Civil instaure une règle d'interprétation exigeant du juge qu'il ordonne l'exécution de la convention en se référant au delà de la lettre à l'intention des parties, eu égard au but qu'elles se proposaient d'atteindre. Une telle approche de l'alinéa 3 ne permettrait guère de paralyser l'automatisme de la clause résolutoire, dont le but est bien de sanctionner le débiteur pour un quelconque manquement à ses obligations. En réalité, le juge percevant une sorte d'union engendrée par la formation du contrat impose aux parties un minimum de solidarité. Le créancier sera de mauvaise foi lorsqu'il mettra en œuvre la clause résolutoire à son profit personnel en sacrifiant les intérêts du cocontractant. Il résulte de cela un contrôle prétorien d'une particulière sévérité sur l'intention des créanciers désireux de mettre en œuvre une clause résolutoire.

2) Cas de mauvaise foi dégagés par la jurisprudence

Parmi les nombreux cas de mauvaise foi dégagés par la jurisprudence, il est permis d'en dégager trois types.

- La mauvaise foi du créancier peut tenir aux conditions de forme entourant la mise en œuvre de la clause résolutoire: il s'agit ici des cas dans lesquels le créancier met en demeure le débiteur dans des conditions telles qu'il se trouve hors de mesure d'y répondre. Par exemple, le cas du propriétaire d'un immeuble qui avait attendu les vacances d'été pour demander au locataire d'effectuer des travaux importants dans un délai d'un mois, ce qui était impossible pour ce dernier compte tenu de la fermeture annuelle des entreprises (3^éme civ, 21 juin 1971, rev loyers 1971, p 495).

- La mauvaise foi du créancier peut également tenir aux conditions de fond de la mise en œuvre de la clause résolutoire. Le créancier utilise la clause résolutoire afin de sanctionner le débiteur pourtant exempte de toute faute. Sera par exemple de mauvaise foi le propriétaire qui met en demeure à peine de résolution du contrat, le locataire d'effectuer des travaux d'étanchéification alors même qu'il est responsable de la vétusté des locaux (com, 7 janv 1963)

- La mauvaise foi peut enfin résulter des circonstances entourant la mise en œuvre de la clause résolutoire. Est par exemple de mauvaise foi le constructeur d'automobiles qui résilie de plein droit un contrat de concession avec une société concessionnaire, à la mort du président de cette dernière, sans examiner la candidature de son fils à sa succession comme il était conventionnellement prévu.

Il ressort de tout ce qui a été exposé que le juge exerce sur les clauses résolutoires et leur mise en œuvre un contrôle exorbitant. Cependant, la clause résolutoire n'en est pas moins une convention, bénéficiant à ce titre de la force obligatoire dont le siège se trouve à l'article 1384 alinéa 1^er du Code Civil. Ainsi le juge, désireux de protéger le débiteur de la clause résolutoire, se voit malgré tout limité dans son contrôle, par l'un des principes fondamentaux de la théorie générale des obligations.

II)… CEPENDANT LIMITE PAR LE PRINCIPE DE FORCE OBLIGATOIRE DES CONVENTIONS.

La force obligatoire des conventions dont bénéficie la clause résolutoire oblige le Juge à un devoir de non immixion.

Le contrôle prétorien des clauses résolutoires s'est heurté en conséquence de ce grand principe de la théorie générale du droit des obligations à l'insuffisance de la bonne foi du débiteur pour paralyser le jeu de la clause résolutoire (A) et à l'absence du pouvoir modérateur du juge (B).

A) INSUFFISANCE DE LA BONNE FOI DU DEBITEUR A LA PARALYSIE DE LA CLAUSE RESOLUTOIRE

Après avoir admis la paralysie du jeu de la clause résolutoire en récompense de la bonne foi du débiteur (1), le juge, face aux critiques et à l'inopportunité de la solution retenue s'est finalement ravisé en 1993 (2)

                   1) Récompense de la bonne foi du débiteur

Les prémices de ce courant existaient dans une jurisprudence ancienne. Dans arrêt topique en la matière du 6 octobre 1973 (3^éme civ, 6 oct 1973), la bonne foi du débiteur permet de présumer la mauvaise foi du créancier. En réalité, dans ce genre d'espèce, le juge se réfère exclusivement à la bonne foi du débiteur mais motive sa décision en droit par l'existence d'une mauvaise foi du créancier. Le pas, consistant à prendre en compte la bonne foi du débiteur exclusivement, fut franchi par la troisième chambre civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 13 avril 1988 (3^éme civ, 13 avril 1988, bull civ III, n°68, p 39). La motivation de la Cour Suprême ne laisse planer aucun doute: la résolution de plein droit devait être rejeté par la Cour d'Appel qui avait constaté que le débiteur avait exécute de bonne foi ses obligations. La Cour de Cassation paralyse le jeu de la clause résolutoire sans faire aucune référence à la mauvaise foi du créancier.

                    2) Retour à un importance relative de la bonne foi du débiteur

Ce courant jurisprudentiel naissant fut vivement condamné par la doctrine majoritaire. En effet, la bonne foi peut jouer un rôle dans la détermination de l'étendue de la responsabilité mais ne peut pas avoir pour effet de la supprimer. La doctrine considère dangereuse la solution retenue en 1988 en ce qu'elle fait une application inversée de l'article 1134 al 3 du Code Civil. La bonne foi, n'est rien d'autre que l'exécution normale du contrat et ne peut suffir à justifier une quelconque altération de la situation contractuelle. Le juge a finalement ajouté à l'article 1134 al 3 du Code Civil et s'est ainsi accordé de manière arbitraire un pouvoir de révision de la convention résolutoire.

Face à ces critiques nombreuses et fondées, la Cour de Cassation opère un revirement de jurisprudence en 1993. La troisième chambre civile, dans un arrêt du 3 mars 1993 (JCP, ed G, 1993, n°3725), a cassé un arrêt qui avait refusé de constater l'acquisition d'une clause résolutoire incérée dans un bail conclu entre un office public HLM et un locataire qui se trouvait dans une situation difficile (invalide à 90% disposant d'une allocation mensuelle de 2893 francs), après avoir retenu que ce dernier était de bonne foi. La Cour de Cassation décide de faire primer la force obligatoire de la clause résolutoire dès lors que les juges du fond avaient relevé que "le locataire n'avait pas réglé la totalité des causes du commandement dans le délai d'un mois qui lui était imparti, la clause était acquise".

La force obligatoire des conventions restreint également le contrôle judiciaire de la clause résolutoire en ce qu'elle interdit tout pouvoir modérateur sans texte du juge.

B) L'ABSENCE DE POUVOIR MODERATEUR DU JUGE

La question qui vient ici immédiatement à l'esprit est celle de savoir si le juge à l'instar de ce qui existe en matière de clause pénale (article 1152 du Code Civil) dispose sur les clauses résolutoires d'un pouvoir modérateur.

1) Les éléments de rapprochement entre la clause résolutoire et la clause pénale

Une partie de la doctrine estime qu'il serait raisonnable d'étendre à la clause résolutoire le pouvoir modérateur que le juge possède sur la clause pénale. De nombreux auteurs observent que ces deux genres de clauses tendent l'une et l'autre à constituer une sorte de voie d'exécution privée, à soustraire au juge les conséquences de l'inexécution, ce qui est sa compétence normale. Il en résulte que si le juge peut modérer la clause pénale, a fortiori devrait-il pouvoir le faire pour la clause résolutoire dont les effets sont plus importants.

Une telle solution, si elle séduit par son hommage à l'équité, n'en est pas moins juridiquement infondée. En effet, à la différence de la clause pénale, la clause résolutoire ne comporte pas d'élément indemnitaire. Il en résulte que ces deux types de clauses ont pour seul dénominateur commun l'élément comminatoire. Or, la clause pénale ne peut être qualifiée en tant que telle qu'en raison de son caractère indemnitaire. Si la stipulation n'a pas pour objet d'évaluer forfaitairement le dommage résultant de l'inexécution, mais uniquement de peser sur la volonté du débiteur pour le forcer à exécuter, la clause ne peut être qualifiée de clause pénale, et échappe à son régime.

2) Position de la jurisprudence

Fort opportunément, la Cour de Cassation, dans un arrêt de sa troisième chambre civile du 20 juillet 1989 (3^éme civ, 20 juillet 1989, Bull civ, n°172, p 93) a affirmé qu'une "clause résolutoire n'étant pas une clause pénale au sens de l'article 1152 du Code Civil, la Cour d'Appel, devant laquelle la mauvaise foi du bailleur n'était pas invoquée et qui a relevé qu'après l'expiration du délai imparti par le commandement les causes de celle-ci n'avaient pas été exécutées, décide justement que la clause résolutoire devait être appliquée sans qu'il soit nécessaire de rechercher si cette sanction était proportionnée ou non à la gravité du manquement invoqué."

En réalité , le pouvoir modérateur du juge sur la clause résolutoire n'a jamais dépassé le strict minimum que requiert la loyauté contractuelle; Qu'il intervienne par le biais de l'exigence de bonne foi dans l'exécution des conventions, ou encore en recourant aux principes généraux d'interprétation, le juge s'est toujours efforcé de ne jamais attenter au principe de la force obligatoire des contrats, conscient qu'il ne lui appartenait pas, fût-ce pour des motifs d'équité, de modifier les conventions légalement formées entre les parties.

(Mars 2000)

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